我国《合同法》全面借鉴国外优秀立法成果，以诚实信用原则为轴心，将先合同义务、履行合同中的附随义务、后合同义务均纳入到合同法律的保护视野中，形成了缜密的合同义务群，[ ]并在此基础上重构了违反合同义务承担的责任形态体系。由于附随义务在我国原合同法律以及《民法通则》中均无明确规定，我国合同法理论对此研究不够，实务部门也十分缺乏处理这类案件的经验。本文试对合同法的附随义务及违反该义务的责任形态作一探析，以作引玉之砖。
一、 附随义务的内涵界定
附随义务的理论起源于德国，后被各国判例及学说所接受。德国学者在诸多关于附随义务之判例基础上，经概括，提出了Neberpflicht的概念。[2]我国台湾地区多释之为附随义务。附随义务的理论产生后，虽不久就被民法界学者广泛认可，但至今尚无一个统一的定义。有的认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务;[3]有的认为附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。[4]尽管各种表述不一，且该理论尚不成熟，但授权法官依据诚信原则，填补法律漏洞，补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全获得周全保护，代表了现代合同法的发展趋势。我国《合同法》顺应这一趋势，将依据诚实信用原则派生而来的附随义务转化为具体的法律条文。
界定附随义务，须明确其与合同法上的其他义务之区别，这些义务主要是先合同义务和后合同义务，给付义务，不真正义务。此外，还应当区别附随义务中的“通知义务”与作为表意行为的通知。
1、附随义务与先合同义务、后合同义务。我国台湾地区学者认为，附随义务于合同关系发展的各个阶段均可发生，在缔约过程中和契约关系终止后，皆有附随义务存在和适用之情形。其于缔约过程中发生者，称先合同义务。契约终止后，当事人间亦负有某种作为或不作为义务，如受雇人离职不得泄漏任职期间所掌握之营业机密等，此种义务称后合同义务。[5]换言之，台湾地区的学者在构建附随义务理论时，将先合同义务、后合同义务与合同履行过程中的照顾、保护、协作、保密等义务，统称为“附随义务”。
将先合同义务、后合同义务、合同履行中的给付义务以外之义务统称为附随义务，出发点在于：这三种义务皆派生于诚信原则，抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对人人身、财产利益之共性。拙见以为，先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务在义务功能、违反义务的责任等方面存在重大差异，不能因为上述理由便将先合同义务、后合同义务纳入附随义务体系。三者差异主要表现在两方面：一是义务的功能不同。先合同义务之功能主要是保护相对人的信赖利益，后合同义务之功能主要在于保护相对人之人身及财产上的利益即固有利益，合同履行中的附随义务除了承担保护固有利益这一功能，还具有辅助实现债权人之给付利益的功能。二是义务违反后的责任形态不同。违反先合同义务，承担缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任，也区别于违约责任的一种独立的民事责任。违反后合同义务所承担责任之性质如何，理论界尚无定论，一般认为，违反后合同义务比照违反合同义务，产生债务不履行责任，但不作为严格责任，在构成要件上须债务人具有可归责性(称为合同终了后的过失)[6]。而合同履行中的附随义务之违反，产生不完全给付，我国学者称为“不完全履行”，这种责任属于违约责任，在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益受损的情况下，构成加害给付，违约责任与侵权责任竞合。[7]上述两点差异表明，先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务三者之差异多于共性，不宜统称之为“附随义务”。从《合同法》立法看，其第42条从缔约过失责任的角度规定了先合同义务，第60条规定了合同履行中的通知、协助、保密等附随义务，第92条规定了后合同义务，没有采用广义上的附随义务概念，这为我们将附随义务定位为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外之义务提供了法律依据。[page]
2、附随义务与从给付义务。合同义务之核心为给付义务。在学理上，给付义务又被分为主给付义务与从给付义务。前者是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方负交付标的物、转移标的物所有权之义务，买方交付价金之义务。后者是指辅助主给付义务的功能，确保债权人利益能够获得最大满足的义务，[8]如买卖车辆合同中卖方交付车辆行使证或保险单之义务。
附随义务与从给付义务之区别，争议较大。学理上按照能否独立诉请履行为标准，将附随义务分为独立之附随义务和非独立之附随义务，而独立之附随义务，便是前述的从给付义务。[9]依拙见，将从给付义务归入附随义务，人为造成附随义务与给付义务之交叉，无助于给付义务、附随义务体系的构建。而且，将从给付义务纳入给付义务之同时，又将其作为附随义务，本身就自相矛盾。附随义务不应当包括从给付义务，以此为基点，附随义务与从给付义务区别有三[10]：其一，从给付义务之违反，债权人可以要求义务人履行该义务，如出卖人不交付产品说明书，买方可以起诉要求交付;附随义务之违反，债权人则只能要求对方赔偿其因此所受之损害，其原因在于，附随义务如通知、协助、保密等均属无有形物体包容之中的行为，不可强制。其二，在特殊情形下，从给付义务之违反亦可导致同时履行抗辩和合同的解除，如出卖人只向买受人交付所购得的特殊机器，但却无特殊的使用说明书交给买受人，致使该机器设备无法使用，此时，买受人在对方未交付起关键作用的说明书之前，有权行使同时抗辩权拒付货款，经催告后合理期限内仍不交付，可主张解除合同。然附随义务之违反绝对不能引起同时履行抗辩和合同解除。其三，从给付义务可以由当事人约定，附随义务则依据法律规定而产生。
3、附随义务与不真正合同义务。有的观点认为“附随义务多由债务人承担，但债务人有时也受其拘束”，“债权人的协助义务性质上与债务人因诚实信用原则所生附随义务具有同一性质，应为附随义务的一种”。[11]的确，当债务人履行合同时，债权人理应有协助或说明义务，《合同法》第119条规定的“当事人一方违约后，对方有采取适当措施防止损失扩大之义务，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”第375条规定的寄存人寄存货币、或其他贵重物品听，应当向保管人声明，未履行该声明之义务，在物品毁损、灭失后，无权要求对方按物品本身价值赔偿。这些法律规定也明确了债权人在对方违约后，有防止损失扩大之义务，此类义务就其性质应不属于附随义务。[12]在债法理论中通常将它称为不真正义务，“其特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反亦不会发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利益而已”。[13]由此可见，不真正义务与附随义务不同，它是一种独立的义务。其作用在于约束债权人，且约束力较弱，即违反此义务并不产生损害赔偿责任，而附随义务之违反，义务人则应向对方承担损害赔偿责任，属于真正的合同义务。[page]
4、附随义务中的通知义务与含有意思表示的通知行为。通知义务是附随义务的重要形态，《合同法》第60条第2款有概括性规定，并在具体条文中得到充分体现，如第180条规定的，供电人因供电设施计划检修等原因，需中断用电时，需事先通知用电人。第370条规定，保管人对仓储物发现有变质或者其他损害的，应当及时通知存货人或仓单持有人。此类通知义务之违反需承担损害赔偿责任，属于附随义务自无异议。然《合同法》中的“通知”并非都是附随义务，有一类通知属于当事人一方将行使合同权利之事实告知对方，大陆法系民法理论上称之为有效意思通知行为或准法律行为，为表示行为的一种。典型的规定如《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人;第96条规定，当事人一方依第93条第2款、第94条规定解除合同的，应当通知对方。此类通知行为与附随义务中的通知义务之根本 区别在于：通知行为与权利行使的效力有关，不实施通知行为，并不导致对方有权主张损害赔偿。依《合同法》相关规定，如通知债务人债权转让之事实，债权转让行为无效，如不告知对方解除合同之意思表示，不发生合同解除的效果。附随义务中的通知义务之违反，则产生损害赔偿责任。
在比较附随义务与合同相关义务的基础上，拙见认为，应对合同法上的附随义务作如下表述：在合同履行过程中，为了确保合同目的的实现并维护债权人的利益--主要是人身和财产利益，债务人遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的给付义务以外之通知、协助、保密等保护义务。
综上表明，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中的义务已不限于约定的给付义务，根据诚实信用原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同履行过程中尽必要的注意以保护相对人的人身或财产等法益，[14]这便是法律设立附随义务之本旨所在。附随义务是一种法定义务，《合同法》第60条第2款关于附随义务的概括性规定以及合同分则中对附随义务的具体规定是诚实信用原则的具体体现，而诚实信用原则为合同法中的强行性规范，这些由诚实信用原则派生出来的随义务规定也属于强制性条款，当事人不得通过约定排除附随义务的适用。附随义务之违反产生损害赔偿请求权。附随义务违反后，权利人不得提起要求履行附随义务之诉讼，只能提起损害赔偿请求，且权利人不因对方违反附随义务而享有同时履行抗辩权和合同解除权。
二、随义务的功能价值
附随义务的确立反映了诚实信用原则的价值，弥补了传统债法的不足，使法律在分配当事人利益时，更接近实质公平。[15]诚实信用原则是民法领域中的“帝王原则”，其内涵核心在于平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益，“概言之，诚实信用原则就是立法者实现上述三方利益的平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展”。[16]它使道德价值在法律上具体化。根据诚实信用原则，合同法将以前仅是遵循道德规范才应进行的通知、协助、保密等附随义务行为，转化为法律上的义务，使法律规定与道德规范相结合。这样，不仅能更合理地分配社会职责，更公平地平衡各方利益，而且长此以往将有助于淳化社会的道德风尚。其在功能上，主要体现在调节各方利益，以实现合同利益的最大化和避免侵害当事人的人身或财产利益，以维护交易安全两大方面。[page]
1、调节利益功能。附随义务是在传统的约定和法定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。在传统民法理论中，合同当事人双方在法律规定与合同约定之外几乎不负任何义务。然因交易关系的纷繁复杂，当事人的欲壑难填，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己义务，使对方利益难以圆满实现。鉴于此，在当事人履行合同义务过程中，法律有必要确立防范性措施，以便对发生与法律精神不符的结果予以必要的修正和救济。该防范性措施就要求当事人依诚实信用原则，除履行法定和约定义务外，还要履行相应的附随义务，以保证当事人的利益圆满实现。
另一方面，附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。附随义务与约定义务相对而言，其最大的特点是以社会利益为本位，以强制性义务平衡当事人与社会的利益关系。一般来说，合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则，当事人承担一定义务的同时，亦享有相应的权利。附随义务的出现则打破了这种对等性。例如，在种子交易中，出卖人负担给付种子的义务是以享有请求买受人支付价金的权利为条件，而买受人履行支付价金的义务亦是以享有请求出卖人给付符合要求的种子的权利为条件。但是上述权利义务之外，出卖人亦负有告知买受人正确种植方法的附随义务。出卖人履行此告知义务，并不是以买受人再给予对价为条件的，只要种子的交易成功，此义务当然由出卖人无条件地履行。同样，在瓷器交易中，出卖人所负有的包装瓷器，使买受人能够安全携回或寄送的对合同标的的照顾义务，亦并非以买受人再包装费为条件。将种子种植方法的告知义务、包装瓷器的照顾义务施加于出卖人，目的即是基于当事人权利与义务如何才能更有利于利益的平衡、更有利于节约社会成本，以实现合同利益的最大化。因此，尽管附随义务的这一单向性--合同当事人在负担附随义务时，并不必然享有“附随权利”或者其他权利，具有一定的“不对称性”。但是它平衡了当事人利益之同时亦平衡了当事人与社会间的利益关系。即附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会利益，追求实质公平，维护社会正义的具体体现。
2、安全保护功能。合同是特定人之间基于信赖关系而结合的特别关系，当事人依诚实信用原则，负有某种作为或不作为之义务，“一方面在于使债权人之利益能够圆满实现，另一方面在于避免债之履行致他方当事人之身或其他财产法益遭受损害。”[17]具体则有通知、协助、说明、照顾、保密等附随义务。附随义务的表现形式虽多种多样，但从实证的角度而言，这些附随义务的重心在于债务人对债权人的安全维护义务。[18]即对债权人的人身及其他财产(固有利益)的保护。正如王泽鉴所揭示的，“当事人因社会接触而进入彼此可影响的范围，依诚实信用原则，自应尽交易上的必要注意，以保护相对人人身和财产上的利益”[19]。附随义务中的保护义务，论其性质“相当于侵权法上的交易安全义务，与给付义务关系较远”[20]。此义务核心在于安全信赖原则，即“合同在缔约、履行及完毕后，法定交易人的安全保护义务，此义务构成人们信赖交易具有安全性的基础。”[21]在安全信赖为基础的法定债务关系中，一方对他方之诚实信用与安全注意义务，随着契约缔结过程之利益与信赖与日俱进，从债之关系缔约准备商谈、接洽直到给付完全履行，每一个阶段中不断滋生出来的各种接触中均应尽安全注意义务。“盖从诚实信用原则以及交易信赖之保护来衡量，社会所课予当事人之注意义务，在缔约前、契约存续期间与债之关系消灭后并无轩轾”。[22]该义务及标准源于法定，违反该法定义务即应承担民事责任。“银河宾馆案”的判例即是一个例证。上海市第一中级法院对受害人王某在宾馆住宿期间被第三人杀害，宾馆对其所应承担责任的判决理由为“根据合同法的有关规定，‘切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务’是合同的附随义务，住宿合同一经成立，无论宾馆是否向旅客出具口头的或者书面的安全保证或承诺，该义务都随之产生并客观存在”。[23][page]
三、违反附随义务的责任形态及其损害赔偿之构成
(一)违反附随义务的责任形态
违反附随义务，是否直接产生法律责任，多数学者认为，附随义务作为一种法定义务，在发生违反时，自然应当承担相应的法律责任，否则不足以拘束义务人。但这里的责任形态是什么，学界却有不同理解。
自德国民法学者Staub于1902年提出“积极侵害债权”以来，学说上多认为，合同上附随义务的不履行，构成不完全给付(积极侵害债权)，而可以成立合同责任。[24]不完全给付所造成之侵害又可分为二类：其一，给付本身不完全，具有瑕疵，致减少或丧失该给付本身之价值或效用，其所侵害的是债权人对完全给付所具有之利益(履行利益)，台湾地区的学者称之为瑕疵给付。其二，不完全给付具有瑕疵，除该给付本身减少或丧失价值或效用外，尚对债权人人身或其他财产法益，肇致损害，易言之，即为履行利益以外其他权益(固有利益)之侵害，德国学者称之为附带损害，台湾地区的学者称之为加害给付。[ 5]大陆学者则将《民法通则》第111条和《合同法》第107条规定的“履行不符合约定”解释为履行迟延和不完全履行之两种违约亦即债务不履行责任形态，其中“不完全履行”包括瑕疵履行和加害给付。[26]
那么，附随义务之违反，是否均构成不完全履行之瑕疵履行和加害给付呢?拙见以为，附随义务之违反的责任形态是加害给付，或称为加害型违约责任。正如王泽鉴所言：“附随义务之主要功能，在于保障债权的实现并使债权人之人身或其他法益，不致因债务人之行为而遭受损害。故债务人违反附随义务，致债权人受有损害，构成加害给付者，应赔偿责任”。[27]具体理由分析如下：
1、理论渊源。积极侵害债权是由德国学者Staub于德国民法典施行的第二年(1902年)最早提出的一种违约行为形态。该氏撰文列举了民法典施行后发生的14个特殊案例，认为民法典中规定的给付不能与迟延给付系债务人应为而不为，而其所举的案例则属于债务人不应为而为之，即债务人虽已履行，但其履行有瑕疵，致债权人受有损害，属于积极侵害契约。[28]学者Ennellerus认为积极侵害契约范围过狭，积极义务(保护义务)的违反应广泛适用于各种债，故应将更名为积极侵害债权。[29]积极侵害债权在德国所要解决的是对民法典规定的给付不能与给付迟延所未能包容的三部分，[30]即(1)固有利益的侵害。债务人不履行保护义务致债权人的固有利益受到损害的，仅承担侵权责任而非契约不履行责任。而Staub提出积极侵害债权，“理论之基本目的，在于使债权人得以债务不履行为理由，向债务人请求履行利益外之附带损害赔偿，其主要理由系德国侵权行为法之规定不足保护债权人之利益”[31]。给这种损害以合同法方式加以恢复正是Staub提出该理论的真正贡献之所在。(2)预期违约。(3)附随义务之违反可分二类：一类是附随义务虽违反，但却未给债权人造成损害。另一类是附随义务的违反，给债权人以固有利益造成损害。这与(1)所言的是一个事物的两个方面，即固有利益的损害是由附随保护义务的违反所致。也就是说此种加害型给付是与债法所衍生附随性义务的不履行紧密相联。如协助义务违反而致债权人的人身受到损害。质言之，加害型的给付以附随义务违反为媒介而产生，是一因一果的关系。[page]
2、性质考察。附随义务，究其性质，乃为对合同义务的扩张，是法律基于诚实信用原则的要求，为强化善意相对人利益而附加的义务，这种义务的要求当然不能与合同义务一样严格，否则就极可能出现新的立法不公。德国学者Canaris认为，传统债法仅着眼于主给付义务，但近世的发展则在主给付义务外，在当事人之间尚可发生种种附随义务，其中最重要的即是与主给付义务相区别的保护义务，换言之，即在当事人之间除了主给付义务外，尚可发生“无主给付义务之债的关系”。此项保护义务与给付义务共同构成一个债务关系。[32]正如前述所言附随义务的重心点在于债务人对债权人的安全保护义务。故此种义务所生责任即应为加害型违约责任，其显然有别于一般的违约责任(严格责任)，当然对其行为后果的要求也就不一样。事实上，如果善意相对人的固有利益并未遭受损害，那么赔偿责任也就失去了存在的基础。
3、功能比较。在功能上，附随义务虽然也具有辅助主给付义务的功能，但其与从给付义务之间存在差异。首先，附随义务具有保护功能，在事实上，它是借助侵权法上的手段，保护合同当事人利益的义务状态，形成所谓的侵权与合同的竞合。如产品责任本身就是基于附随义务而产生的，其保护的范围包括债权人的人身和财产。[33]这种义务违反构成对债权人固有利益侵害，对这种损害的恢复既可以通过合同法加以救济，也可以通过侵权法加以救济，这在整个法体系中构成民事责任竞全。质言之，加害给付本身是将侵权法所保护的利益合同化，这也是人们常说的侵权法向合同法的转移。[34]其次，在效力上也存在差别，从给付义务得请求履行，附随义务不得独立请求履行，仅能产生损害赔偿请求权。从这一点上说，如果违反附随义务的行为未造成对方当事人的利益损害，对方当事人就无独立的诉讼请求权。当然也就不存在法律责任的承担。
综上所述，拙见认为，所谓加害型违约责任(加害给付)乃指在合同履行过程中一方当事人因过失不履行附随义务(保护义务)而致对方当事人固有利益遭受损害，依法应承担的民事责任。
(二)加害型违约责任的构成要件
加害给付要规制的是债务履行过程中对债权人固有利益的侵害，质言之，即将侵权责任债务不履行体系化。[35]而侵权在各国的共通性使各国的加害给付紧紧联系在一起，借鉴甚至对加害型违约套用侵权责任的构成要件具有相当的可行性。基于此，违反附随义务并由此承担损害赔偿责任，必须同时具备以下四个要件：
1、须有固有利益的损害结果。这是违反行为承担责任的前提条件。从附随义务的角度上看，损害结果应该是债权人的身体及现有财产之固有利益受到了侵害，所谓现有，是指在特定点上对所拥有的财产，所生不利的任何影响，都是对现有财产享有者固有利益的侵害。例如债务人交付有传染病的家禽，致使债权人的其他家禽受传染而死亡;出卖药品未告知服用方法致患者服用过量而加重病情等。[page]
2、须有违反附随义务的行为。即义务人存在违反合同关系上的附随义务之行为，例如机器之出卖人未告知特殊使用方法，买受人所交付的钞票染有恶性传染病，雇佣人未为受雇人办理加入劳工保险、[36] 义务人泄露或不正当使用在合同订立及履行过程中知悉的权利人之商业秘密[37]等行为即是。应当注意的是附随义务并非自始确定，其是否存在，内容如何，是依具体情形，按照诚实信用原则而判定。附随义务的这种不确定性主要表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义务是不确定的。如果法律对合同关系已作了严密的规范或合同当事人对其作出了周密的约定、或在履行过程中并无承担附随义务的必要，则该合同当事人即无此义务。反之，则有此必要;二是附随义务的内容也是不确定的。在合同履行过程中，可能发生的附随义务有告知、说明、照顾、保密、不为不当竞业等内容，但是具体到某个合同而言，究竟发生什么内容的附随义务还是要以该合同关系的实际需要为依归。上海市第一中级法院一判例即能说明。该院终审判决上海某律师事务所向上海某食品公司赔偿30万元。这是因为在此前的一起诉讼活动中，作为诉讼代理人的这家律师所拖延向食品公司转交判决书达一年，导致公司超过申请执行期限，造成经济损失。该院经审理认为，转交法律文书是代为签收法律文书的附随义务，律师所未尽义务，对委托代理人遭受的损失存在过错，故应承担主要赔偿责任。[38]
3、附随义务的不履行与固有利益损害之间有因果关系。
在违约责任中，因果关系是归责的重要前提。亦是民法理论中聚讼最多的领域之一，英美法以近因学说为判断因果关系的标准，[39]大陆法大多采相当因果关系学说，我国司法实务现在也一改过去长期坚持的必然因果说，而采相当因果学说。[40]此说认为，有同一条件即能发生同一结果，该条件与结果之间即有因果关系。确认相当因果，由“条件关系”与“相当性”两个阶段构成。在确认条件关系阶段，采若“无此行为即无此损害”，则此行为即为损害之条件。在确认相当阶段，则以价值判断来确认具有法律上的因果关系，即若“无此行为，通常即足生此损害”，则行为与结果具有法律上之因果关系。[41]以前述“银河宾馆案”为例分析，宾馆有保护住客人身、财产之附随义务，若其怠于履行此项义务，未能对第三人之外来侵害为有力之防范，而损害结果最终发生者，宾馆未尽谨慎之注意义务为其债务不履行之客观形态。宾馆若作为则该损害必不发生，故其债务不履行构成损害发生之条件。与损害结果之发生存在事实上的因果关系。宾馆是否应对损害后果负赔偿责任，则应从价值方面加以判断。住客入住宾馆，便对宾馆的安全性形成了一种信赖。宾馆不履行其对住客之保护义务，破坏了住客对宾馆的信赖，也对宾馆业的市场信用造成了危害，从保护住客之信赖，维护市场信用的角度出发，应让宾馆承担损害赔偿责任。因此，应当确定宾馆怠于履行安全保护义务与住客受第三人侵害之间存在法律上的因果关系。[42][page]
4、债务人须有过失。亦即须可归责于债务人。有的观点认为附随义务是合同法明文规定或交易习惯形成，具有可预见性，且《合同法》采严格责任，该法第107条规定即是适用无过错责任原则。依拙见，适用何种归责原则，最根本的是要考察法律对该种义务要求严格程度以及各方利益之公正平衡。如前所述，附随义务基于交易习惯并依诚实信用原则而生，且该义务必须是善意相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认知或所应认知。故附随义务之违反只能是主观上的故意或过失，即适用过错责任原则，采用过错责任原则更有利于体现司法公正。况且在我国，一方面没有确定自由心证制度，法官审理案件只能依合同约定或法律明文规定，对于未约定或法律无明文规定的具体案件法官处理时掌握尺度较困难;另一方面附随义务是依据诚实信用原则、交易习惯而产生，所包含的内容范围较宽泛且不确定，合同当事人不一定知道，无法约定。在这种情况下，更应对附随义务违约依过错责任原则追究其法律责任。
加害型违约是侵权行为的契约化，出于维护安全的共同目的，其内在的归责事由本身与侵权法中一般社会安全义务相比，“就其内容观之，在本质上并无差异。”[43]社会经济发展给交易带来越来越多的危险，如医疗危险、产品危险等科技发展创造的危险行业，投资行业专业化及信息行业专业化给契约带来新的危险，社会接触的增多也使合同当事人间的人身及财产权益相互暴露，需要双方当事人即相互有保护的义务。另外由于人格权在二战后的发展及法律对权益周全保护的趋势，合同中的保护义务愈来愈强。德国学者称以上的危险为合同当事人相互各对他方之人格或财产等产生的一种影响或加害的危险。[44]避免此种危险的发生是双方的义务，此义务违反构成加害型违约的过失。
如上所述，加害型违约责任之成立，须有可归责于债务人之事由即故意或过失为要件。然而，归责事由是否存在，究应由谁负举证责任?有的观点认为应采用过错推定方式。因为附随义务是法定义务，违约方应当知道义务的存在，故不论其有无主观上的过错均应负违约责任，受损方若负举证责任显然会加重受害方责任。依拙见，对加害型违约，双方当事人都有举证责任，即实行二元举证责任：首先受损害方对于存在的合同基础、违约方应承担的附随义务、受损害事实与违约行为间的因果关系负举证责任;同时，违约方对于自己主观上是否有过错或是属于不可抗力负举证责任。进行这样的区分是因为：(1)附随义务之违反的义务未在合同中约定，采用过错推定方式会出现当事人没有约定而推定违反违约的矛盾现象，强行加重了一方当事人的责任，使双方当事人一开始就出现法律地位不平等。(2)附随义务之违反所生之债为一方当事人直接侵害另一方当事人利益，故不宜采用谁主张谁举证或举证倒置。(3)加害型违约构成的前提是有合法有效合同、有附随义务，有损害事实及违约方主观上是否有故意或过失的过错致债权人固有利益的损害。同时，是否有合同基础、附随义务，是否已有惯例、损害事实及程度如何等证据受损害方较易收集，而违约方主观上是否有过错，有无免责情形，违约也更有可能收集和提供，因而从有利于查清事实、分清是非责任出发，分别由双方当事人各自举证，显然易为诉讼各方所接受。[page]
(三)损害赔偿的范围
由于债务人违约行为致债权人损害的，应承担赔偿责任。在传统合同法中强调违约损害赔偿范围适用可预见性规则。预见说发迹于法国法。[45]我国《合同法》第113条之规定采用也是可预见性标准，即不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。有学者认为加害型违约不能以预见说为准。预见说其最核心的部分在于履行(预期)利益的保护，其带有浓重的交易色彩。学者们可根据合同性质及其报预期实现的利益等因素，得出预见说是合同中履行利益的大致范围，但在加害给付中，因其带有浓重的侵权法的味道，所以预见说往往不能适用。换言之，侵权责任不可预见性使得加害给付不可预见。[46]此观点实值嘉许。加害型违约赔偿责任宜以实际赔偿为原则，但精神损害赔偿则应排除在赔偿范围之外。合同若将精神损害纳入合同法保护势必引起合同不履行行为致债权人焦急的损害都会引起赔偿纠纷。
