我国《合同法》在《反不正当竞争法》和其他法律已对商业秘密保护作出相应规定的基础上，又进一步对合同义务进行扩张，不仅将保密义务作为合同履行的附随义务，同时还将缔约过程及合同履行后的保密义务纳入其调整的范围，从而成为合同立法上的一个重大突破。然而在实践中究竟该如何理解立法的这一变化并正确地加以运用认识不一，故有必要从理论和实践结合的角度对其进行研究。
一、保密附随义务的基本理论
合同附随义务，是合同义务的扩张，指合同当事人按照约定全面履行给付义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保密等与合同有关的义务。合同附随义务属于根据诚实信用原则派生的，并根据合同的性质、目的和交易习惯应当履行的义务，是附属于主债务的从属义务。这些义务当属法定义务，无论当事人在合同中是否约定，都不妨碍这些义务的遵循，当事人违反这些义务给对方造成损害时应当承担相应的责任。
保密附随义务即合同当事人负有相互保守商业秘密的义务，是合同附随义务的一种。作为合同关系相对人正当获取的商业秘密亦“是为发展正常业务必须进行的，或者是因为信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，相对人对商业秘密权利人就承担了明示或默示的保密义务。”可见该保密义务是基于诚实信用原则而产生的附随义务。
合同关系为一种发展性过程，附随义务于各个阶段均可发生。根据我国合同法的规定及附随义务之一般理论，合同法上的保密附随义务可分为三种：(1)先合同保密义务。依据《合同法》第43条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都有不泄霹或者正当使用的义务，若有违反，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。(2)履约中的保密义务。依据《合同法》第60条第2款的规定，当事人一方在履行合同中知悉对方的商业秘密，负有保密的义务，并承担由此产生的法律后果。(3)后合同保密义务。依据《合同法》第92条的规定，合同终止后，当事人一方因合同关系知悉对方商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。
二、保密附随义务的确认
根据债的一般理论，合同的内容必须是明确、具体的，当事人享有权利的内容和履行义务的要求，都必须有法律的规定或合同的约定，且在合同关系发生之时业已确定。若无法律规定或合同约定，则该事项对当事人不发生任何约束力。而附随义务则不尽相同，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，基于诚实信用这一民法基本原则的要求，本着对善意信赖人的保护需要而渐趋产生的。保密附随义务作为附随义务的一种，同样具备附随义务的基本特征。在实践中究竟该如何确认保密附随义务的存在呢?根据保密附随义务的基本理论及立法的基本精神，笔者认为，确认该义务的存在应注意把握以下几个方面：[page]
(一)必须要有商业秘密的存在。保密附随义务的保护对象是商业秘密，因而有商业秘密的存在是该义务得以产生的前提。根据我国反不正当竞争法的规定，所谓商业秘密是指不为，公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并由权利‘人采取了相应保密措施的技术秘密和商业信息。
(二)该商业秘密必须为义务人所合法知悉。该秘密必须由缔约人一方主动向另一方提供或披露。从理论上讲，义务人之所以应承担保密义务，是因其在缔约过程或合同履行过程中知悉了对方的商业秘密，并基于诚实信用的原则，应对对方的善意信赖，承担相应的保护责任。保密附随义务的产生应当以信赖利益的存在为前提。若缔约人或合同当事人并未向对方提供或披露其合法拥有的商业秘密，不能产生要求对方保守该商业秘密的信赖利益。由此推之，即使缔约人或合同义务人获得了商业秘密，但其并非来源于合法、正当的途径，而是以盗窃、利诱、欺骗或其他不正当的获取，则不能产生合同法上保密附随义务。从法律性质上说，该种行为本身已经构成商业秘密侵权，应按一般商业秘密侵权承担法律责任。
在实践中，因商业秘密系无形财产，且知悉行为具有较强的主观性，往往比较难以认定。对此，笔者认为，可以适用商业秘密侵权的一般认定规则，即以“接触+实质相似”方法进行认定。也就是说，只要双方当事人进行了缔约磋商或有明确的合同关系，其中一方泄露或不正当使用了与对方“实质相似”的商业秘密，而其又未能证明该商业秘密有合法来源的，即应认定其已知悉对方的商业秘密。
(三)该商业秘密必须为知悉人所能认知或所应认知。这个要件，法律并无明确规定，但笔者认为，为实现对双方当事人的平等保护，应当予以明确。因为附随义务，究其性质，乃是对合同义务的扩张，是法律基于诚实信用原则的要求，为强化对善意相对人利益保护而添加的额外义务，这个义务必须不能过分苛责于当事人，能为当事人认知或为当事人所应认知，否则，法律对当事人的利益保护也就失之偏颇。
确定该商业秘密是否为义务人所能认知或所应认知，笔者认为，可以从以下三个方面确定：
1.根据合同义务确定。如果双方当事人在订立合同或履行合同时，已有明确保密约定的，则不论义务人的认知能力如何，均应认定为其所能认知或所应认知。如客户在合同中明确承诺不得向他人公开商业秘密，就应推定其有不得私自利用该商业秘密进行盈利性生产的应知。
2.根据法律规定确定。法律、法规明确规定当事人对实施某一特定事项负有保密义务的，若当事人实施了这一行为即视为保密承诺，并承担由此产生的法律后果。如专利法、律师法分别规定了专利申请代理人、律师有义务为其被代理人保密，虽然双方在代理委托业务中并未就保密问题做出特别的约定，但仍可认定该代理人对该项商业秘密所能认知或所应认知。同样，合同法对承揽合同、技术合同的保密事项有明文要求的，也视为当事人对保密义务应知。[page]
3.根据交易习惯确定。《合同法》第60条、第92条均明确要求，当事人应根据交易习惯履行保密义务。根据交易习惯，当事人对某一事项负有保密义务的，应认定为其对该特定事项应知。比如：生产厂家向长期保持经销往来关系的销售商发出的说明性材料，对含有商业秘密材料加盖了保密章的，或注记保密的，销售商就应保证不将这些保密信息向他人泄露;租赁业务中，出租方对含有商业秘密的设备，约定设备的维修必须由出租方进行，承租方就应承担承担不得自拆或允许他人拆开设备从事反向工程;运输业务中设备承运方对托运方交运的设备有特定保密标记的，就应承担不得在运输中私自拆开设备或允许他人拆开设备的义务。
三、违反保密附随义务及其赔偿责任的构成
(一)保密附随义务的违反与赔偿责任构成的关系
违反保密附随义务，是否直接产生法律责任，在实践中，有不同的看法。有人认为，保密附随义务作为一种法定的义务，在发生违反时，自然应当承担相应的法律责任，否则不足以拘束义务人。
笔者认为，首先，应考察保密附随义务的性质。根据现代合同法的基本理论，附随义务在合同关系中应处于从属的地位，其存在的目的仅在于使债权人的利益得以更好的实现。根据能否独立诉请履行为标准，附随义务可以分为独立的附随义务与非独立的附随义务。非独立的附随义务，除非当事人违反给权利人造成损失外，不得单独诉请履行。而保密义务，就其性质而言，属于非独立的附随义务。从这一点上说，如果违反保密附随义务的行为未造成对方当事人的利益损失，对方当事人就无独立的诉讼请求权。当然也就不存在法律责任的承担。其次，从设立保密附随义务的立法主旨看，主要是为了保护当事人善意信赖利益，而不是缔约人的合同利益。这在保护对象上显然有别于违约责任，当然对行为后果的要求也就不一样。事实上，如果这种善意信赖利益并未遭受损失，那么赔偿责任也就失去了存在的基础。第三，对义务人来说，附随保密义务是对其基本合同义务以外提出的附加义务，这种义务的要求当然不能与合同义务一样严格，否则就极可能出现新的立法不公。
综上所述，笔者认为，违反保密附随义务并不能直接产生可独立诉请的法律责任。只有当这种违反行为造成对方当事人的商业秘密利益损失时，该权利人始得有主张赔偿的权利。
(二)违反保密附随义务赔偿责任的归责原则
目前，我国民事责任归责原则有三种：一是过错责任原则;二是无过错责任原则;三是公平责任原则。一般来说，民事责任的归责原则，大多适用前两条。而在合同法中，一般都认为应该适用无过错责任原则(亦即严格责任)。那么，合同法将保密附随义务纳入其调整范围，是否也因此导致违反保密附随义务也适用无过错责任原则呢?[page]
对此，实践中亦存在不少争议。有人认为，应适用无过错责任原则。理由是保密附随义务为法律明文规定或交易习惯形成，具有可预见性。从有利于保护损失方的利益出发，只要有违约行为，违约方就应负责任，而不应视违约方的主观上有无过错而改变，不然就加重了受害方的损失，不利于保护弱者。有的则认为，违反先合同保密义务或后合同保密义务，应适用过错责任原则，而在合同履行中违反行为应适用无过错责任原则。理由是先合同阶段，合同尚未成立，而后合同阶段，合同履行完毕，不存在所谓的违约问题，根据《合同法》第43条规定的精神，亦应适用过错责任原则。合同履行中的违反问题，实际上就是违约行为，应适用违约责任的归责原则。
笔者认为，应适用何种归责原则，最根本的是要考察法律对该种义务要求严格程度以及各方利益保护之公正平衡。如前所述，保密附随义务基于交易习惯并依诚实信用原则而生，不如一般合同义务明确具体，且该义务必须是善意相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认知或所应认知。因此其义务的违反只能是主观上的故意或过失，即适用过错责任归责原则，采用过错责任原则更有利于体现司法公正。先合同保密义务属缔约过错，强调当事入主观上的过错。后合同义务中，如当事人不是故意或过失泄露，合同已经履行完毕，双方当事人均已得到各自利益、实现各自经济目标，是不会给对方损失的。只有当一方当事人的故意或过失造成对方损失时，由过错方负担这种损失才有利于制裁和教育违约当事人并避免相互之间的推卸责任。履约中的保密义务是基于交易习惯并依诚实信用原则而产生的，义务的产生不在于当事人事先的约定，对这种义务只要当事人不具有故意或过失并造成损失，亦不应认定其负有责任。况且在我国，一方面没有确定自由心证制度，法官审理案件只能依合同约定或法律明文规定，对于未约定或法律无明文的具体案件法官处理时掌握尺度较困难;另一方面保密附随义务是依诚实信用原则、交易习惯而产生，所包含的内容范围较宽泛且不确定，加之商业秘密本身具有的特性，合同当事人不一定知道，法官也无法全部知悉。在这种情况下，更应对保密附随义务之违反依过错责任原则追究法律责任。至于违反保密附随义务的归责原则是否有必要区分不同的契约阶段，笔者认为，这关键也是对保密附随义务的认识问题。从理论上讲，不管契约进入哪个阶段，法律对义务人的义务要求没有改变，在这个确定归责原则的根本依据没有改革的情况下，区分适用不同的归责原则也就成为不必要。
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