随着社会民众对诉讼公正与诉讼效率的期待以及我国现行民事审判制度改革的深入进行，借鉴对抗制诉讼模式(1) 以改革我国现行民事审判制度之不足似乎已成为一股强劲之风，不仅具有不可阻挡之势，而且已不容置疑地成为民事审判制度改革中的主旋律，然而，孰不知，任何一项法律制度的借鉴，如果我们不关注其生成的社会历史背景，不考虑其有效发挥作用所需要的制度基础，或者在借鉴过程中超越其应有的适用之度，均会适得其反。轰轰烈烈的民事审判制度改革的实践证实，近年来，我国民事诉讼中虽然加强了当事人对抗的色彩，注重了对当事人行使诉讼权利的保护，但是由于诉讼诚信的缺失，当事人滥用其诉讼权利的现象日益严重，为此，诉讼理论界不少有识之士开始对民事诉讼中的诚实信用原则展开了有益探讨。通观目前学界关于民事诉讼中诚实信用原则的学术成果，大多主要集中于在梳理关于诚实信用原则的有关国家立法规定与学术观点的基础上对民事诉讼中确立诚实信用原则的价值思考以及对民事诉讼中当事人违反诚实信用原则，滥用诉讼权利的表现行为的分析方面。对上述问题的剖析的确对有效运用诚实信用原则规制当事人合理行使其诉讼权利的诉讼行为极为有利，然而，何谓民事诉讼中的诚实信用原则?该原则依附于怎样的诉讼模式?其具体适用范围如何?笔者在研读有关民事诉讼中诚实信用原则方面的现有学术成果时，也深感其中不乏存在自相矛盾之处，因此，笔者认为，为了最大限度地实现将诚实信用原则确定为民事诉讼法的一项基本原则的功效，有必要对民事诉讼中的诚实信用原则的基本内涵以及其与诉讼模式的关系等基本理论问题进行深层次的阐释。
一、诚实信用原则基本内涵的通常认识
将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域，并且从适用于私法领域逐渐扩展到适用于诉讼这样一个公法领域，使之被认可为一项法律基本原则和法律规范，这不仅是一个“道德规范法律化”的过程。并且也是随着社会的发展，外在的规范社会及人的权利义务关系的法律制度寻求内在于社会及人的深层次的合理的道德支持的必然结果。然而，正如英国经济学家亚当·斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。” [1] 诚实信用原则作为一项法律的基本原则，同样也有其产生，并适合其发挥作用所需要的特定的法律制度基础。[page]
由于民事实体法是调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律规范，作为民事实体法中的基本原则，诚实信用原则的基本语义是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。我国民法学研究表明，诚实信用原则乃起源于罗马法的“诚信契约”和“诚信诉讼” [2]。诚信契约相对于严正契约而言，严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。而诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且还要承担诚实、善意的补充义务。因此，当事人基于诚信契约发生纠纷后，在诚信诉讼中，为使该纠纷的解决符合公平正义的要求，法官可以根据公平原则对契约内容，即当事人所约定的权利义务进行干预。至于诚实信用原则之本质，学者间有不同认识。其一，以诚实信用原则之本质为社会理想，如Stammber称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理;其二，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说;其三， 认为诚实信用原则之本质在于当事人利益之平衡，如Schneider 解释为当事人双方利益之公平较量，Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。 台湾学者史尚宽先生指出，第一及第二说，均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用，唯限于当事人双方利益之较量，尚嫌不足。除当事人利益外，社会一般公共利益，亦应在考虑之内(2)。对此，徐国栋教授在比较国内外学者对诚实信用原则本质认识之后给予其定义为：诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志③。我国著名学者梁慧星在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中更是明确地提出：诚实信用原则，是将道德规则与法律规则合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有更大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则的实质在授权法官自由裁量权 [3]。可见，上述观点表明，就该规范的属性而言，诚实信用原则对当事人属于义务性规范，其要求当事人无论行使权利，还是履行义务，均应符合诚实信用原则的标准;而对于法官则属于授权性规范，即它授权法官可以根据诚实信用原则自由裁量当事人之间的实体权利义务关系。也许正是基于诚实信用原则所具有的这种特质，“帝王条款”之说日益盛行，并且似乎很少遭到质疑。[page]
随着我国民事审判制度改革的纵深发展，虽然从我国近期公布的作为近十年来民事审判制度改革经验总结的相关司法解释，如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等来看，就我国现行民事审判制度的实质而言，我国目前尚未突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观真实”、“法院代表国家行使审判权，查明案件真实情况，正确解决民事权利义务争议”的传统诉讼观念的影响，不过，随着民事诉讼理论研究的深入，以建立于辩论主义基础之上的对抗制诉讼理论研究为指导，我国现行民事审判制度改革过程中，日益强调当事人在民事诉讼中的主导性地位以及法官对当事人行使处分权行为的尊重;然而，随着诉讼实践中当事人滥用诉权行为的不断出现与增多，如骚扰性诉讼、盲目性诉讼、重复性诉讼以及当事人举证突袭、举证妨碍等行为，诉讼理论界的有识之士逐渐开始透过上述滥用诉权行为的表面现象，而去深入研究民事诉讼中诚信缺失的问题，进而提出民事诉讼法也应当确立诚实信用这一基本原则。正如前文所述，诚实信用从一个道德规范转化为一个法律规范，毕竟首先进入私法领域，由民法确立为一项基本原则，因而，当这一私法原则最终由适用于私法领域扩展到适用于诉讼这一公法领域时，诉讼法学者对民事诉讼中诚实信用原则的研究，包括诚实信用原则的基本内涵这一最基本的问题的思考，都难免可能会受作为私法原则的诚实信用的既定框架的影响，最典型而集中的体现就是目前诉讼法学界对民事诉讼中诚实信用原则基本内涵的解释。
关于何谓民事诉讼中的诚实信用原则，学界存在多种不同的观点。有学者认为，与私法概念的诚实信用原则约束的是民事主体在民事活动中的民事行为不同，诉讼法概念的诚实信用原则约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中的诉讼行为。作为民事诉讼法基本原则之一的诚实信用原则应同时包涵两方面的内容。一为行为意义上的诚实信用;二为实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用(类似于私法概念的语义说)，指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行审判行为时主观上应诚实、善意。实质意义的诚实信用(类似私法概念的一般条款说)，意指法院、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持双方利益平衡和当事人利益与社会利益的平衡，其实质是公正与衡平 [4]。也有学者认为，诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意 [5]。还有学者认为，诉讼法上的诚实信用原则具有三重机能：对于当事人而言，诚实信用原则是当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为准则，同时也是其平衡各种诉讼利益的基准 [6]。甚至有学者在分析民事诉讼中诚实信用原则的功能时，在谈到诚实信用原则具有弥补民事诉讼之立法空白时，直接认为诉讼诚实信用原则的实质，在于如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题，法院可以根据该原则行使公平裁量权，直接对当事人的诉讼权利义务进行调整 [7]。可见，无论如何表述民事诉讼中的诚实信用原则，目前学者们对民事诉讼中诚实信用原则的理解均至少包含两个方面：其一，当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意;其二，在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系。也就是说，学者们对民事诉讼中诚实信用原则的理解同样也未离开法官行使审判权自由裁量的角度。[page]
二、诚实信用原则的适用范围
——质疑法官依据诚实信用原则行使审判权自由裁量
就诚实信用原则基本内涵中的第一个方面，即当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意，这是不容置疑的(4)。至于其基本内涵的第二个方面，即在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系，笔者不敢苟同。笔者认为，民事诉讼中的诚实信用原则应当对当事人行使诉讼权利，履行诉讼义务起到相应的规制作用，以便防止当事人滥用诉权;至于法官行使审判权的自由裁量行为，即自由裁量权行使问题，无论从其根源，还是从其行使的依据来看，均不是诚实信用原则功能所及的范围，恰恰相反，如果法官或者法院依据诚实信用原则行使自由裁量权，则意味着允许“感情司法”，这与审判权的内容及其行使原则格格不入。
(一)审判权的内容
所谓审判权，通常认为是国家赋予人民法院审判各类民事案件的权力。根据我国宪法第123条的规定，人民法院是国家的审判机关。也就是说， 审判权只能由人民法院统一行使。就民事审判权而言，虽然在解决民事纠纷的过程中，法院所行使的诉讼程序指挥权也属于审判权的内容之一，但是，就民事诉讼解决纠纷的目的而言，审判权的核心内容理应是对民事纠纷进行审判的权力，具体包括事实认定权与法律适用权。
所谓事实认定权，是指审判主体对案件事实真相进行判断的权力。事实认定是整个民事纠纷解决过程中最为基础而重要的阶段，因为事实能否认定以及事实如何认定决定着当事人之间的民事纠纷能否得到顺利而合理地解决。因此，无论是大多数国家所采取的法官行使事实认定权的做法，还是我国及少数国家所采取的法院行使事实认定权的做法，认定事实的依据均应当是证据。正因为如此，证据的评价制度至关重要。就现代民事诉讼中的证据评价制度而言，自由心证(自由评价)与法定证据(规制评价)应当被理解为证据评价方式上的两种互相对立与异质的趋势，但是作为现实的证据评价方式应当说都是这两种趋势以及因素的某种程度的结合，既没有纯粹的自由评价，也没有绝对的法定证据评价方式 [8]。也就是说，当法律有明确规定时，法官行使审判权对证据的评价行为应当依法进行;而当法律无明文规定时，则法官只能采取自由心证。大陆法系各国在案件事实的认定上均采用自由心证原则。这一原则的实质内容就是保障法官独立对事实进行认定，即法官在对案件事实进行认定时，仅依据审理过程中出现的资料，通过内心的自由判断形成心证(5)。在日本的教科书中，民事诉讼法学通说的定义：“自由心证主义”是指一项法律原则，即法官在裁判中的事实认定之际，基于审理过程中显现出来的资料(辩论的全趣旨及证据调查的结果)，并通过自由判断来形成心证的原则(6)。可见，自由心证原则仅仅是法官认定事实过程中对证据进行评价的一项基本原则。在我国国内，学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度，即认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。” [9] 可见，我国学者对自由心证范围的理解更宽一些，即法院不仅可以在判断证据的取舍以及证明力时可以采取自由心证主义，甚至在判断证据的证明力大小以及证据如何运用时也可以采取自由心证主义，也就是说，在评判证据时法官或者法院可以采取自由心证主义，即可以行使自由裁量权。[page]
由于法官或者法院行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决民事纠纷，因此，离开法律适用权也就无所谓审判权。至于法律适用权的行使，在大陆法系国家，因受成文法传统的影响，法官应当适用制定法解决当事人之间的民事纠纷;而在英美法系国家，受普通法传统的影响，法官行使法律适用权，如果成文法无明确规定，则应适用判例或者创制新的判例。
(二)自由裁量权的根源——成文法的局限性与滞后性
就民事诉讼而言，司法过程实质上是法官行使审判权对双方当事人争议的民事案件进行审理并作出裁判的过程。法官在行使审判权，适用法律解决争议的过程中，如果现行成文法对案件中所涉及当事人权利义务的处理有明确的规定，那么法官的天职只能是服从法律，即应当严格地依照法律的要求裁判案件;然而，作为上层建筑重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映大多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制 [10]。因此，我们必须承认，现行成文法只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，成文法不可避免地必然具有其历史局限性。随着社会形势的发展变化，原有法律的内容已经不能适应社会的要求，必然需要进行相应的调整和变革，而成文法所应当具有的相对稳定性必然使其相伴而生与时代发生步伐不相吻合的滞后性。成文法所具有的局限性与滞后性决定了，当法官在适用法律解决当事人之间的权利义务争议时，如果其所要解决的争议，现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和作用并不是要求法官无所适从或者机械地运用成文法规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国的社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”(7) 此时，实际上需要法官根据新的社会现实，对具体的案件作出司法裁判，也就是法官行使其自由裁量权问题，而衡量这一司法过程是否合理，即自由裁量权是否正当的根本标准，不是看法官在行使自由裁量权时是否遵循了诚实信用原则，而只能是看该司法裁判是否符合社会现实的要求，即该司法裁判是否公平、合理。由此可见，法官在行使审判权解决争议的过程中，之所以享有自由裁量权，既不是源自于民事诉讼中所确立的诚实信用原则对法官行使自由裁量权的授予，也不是源自于诚实信用原则对法官行使自由裁量权设定的诚实、善意义务，而是根源于成文法本身所具有的局限性与滞后性，因为当事人可以拒绝提出诉讼，但法官却无权对当事人已提出的诉讼拒绝审理并作出裁判。[page]
(三)自由裁量权的依据——合格法官的经验，而非诚实信用原则
合理确定法官行使自由裁量权的依据须建立于对司法本质的分析与理解的基础上。司法的内涵常常受各国传统以及时代因素的影响，具有历史的可变性。但无论是以美国为代表的一元主义司法模式，还是以德、法为代表的二元或多元主义司法模式，抑或是我国由最早出现的“大司法权说”、“三权说”，到后来的“两权说”，直到新近出现的虽未占主流地位的“判断权说”、“裁判权说”(8)，有一点是共同的，这就是各国的司法都是以审判为核心，而且为了最大限度地实现司法公正，各国均强调司法独立以及正当程序原则。如果撇开各国司法内涵和司法制度上的具体差异，我们可以对司法进行一次不太精确的界定：是指当发生法的纷争或侵害时，由独立的国家专门机关(法院)对提交来的社会事件或争端，按照法律的要求及特别的程序进行的有普遍约束力的裁判活动 [11]。简言之，即法院对争议案件进行审理并作出裁判的活动。法官在适用法律审理案件的过程中会遇到两种情况：其一，有明确的成文法规定可以直接适用于所要解决的案件，此时，法官的职责较为简单，只要其遵从现行法律规定对案件作出裁判即可。其二，没有明确的成文法规定可供法官援引，此时即产生了更能体现司法本质的法官的自由裁量权问题。正如美国著名法官卡多佐在谈到这一问题时所说，有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对(9)。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始 [12]。由此可见，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官神圣职责的恰恰是这一法官自由裁量权的行使过程，正如卡多佐法官所言：随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律 [12]。[page]
由于行使自由裁量权毕竟是在法无明文规定可遵循的情况下，由法官根据案件具体情况而对双方当事人争议的民事权利义务关系作出的裁判，因此，如何确定自由裁量权的依据至关重要。民事诉讼所承载的公平解决当事人之间民事权利义务争议的职能必然决定了自由裁量权的行使，实质上是法官在无明确的法律规定可遵循的情况下根据自己的内心良知来审理案件，进而作出公正的裁判。然而，作为一名法官，既使其行使自由裁量权时，他不是一位随意漫游、追逐他自由的美善理想的游侠，他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规则的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从“社会生活中对秩序的基本需要。” [12] 如果法官行使自由裁量权所作出的司法裁决不与社会一般的公平正义信念相契合，而只是单纯反映法官个人的内心情感，那么这种司法有可能导致“情感司法”——一种仅仅是体现法官个体情感或感觉的司法——的危险 [12]。由此可见，法官行使自由裁量权的依据不应是诚实信用原则这样一个内容极其含混的由道德原则演化而来的法律基本原则，而只能是基于法官本身的良好素养并在长期司法实践中积累的一种审理与裁判的经验。正如美国法官霍姆斯在一句现已成为经典的话中告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”
