中国是一个具有成文法传统的国家,法官在具体断案时,在查明事实真相后,首先想到的是现有的成文法中有无可以被作为直接裁判依据的具体的法律规则来予以援引,而一旦出现法律规定模糊,存在法律漏洞,法律规则有冲突以及法律规则因时过境迁而存在“合法”与“合理”矛盾时,法官往往转而求助于法律原则、政策、公共道德、观念、习俗以及时代的一切精神,通过权衡它们的价值优劣,来予以援引并指导司法裁判。其中,诉求于法律原则来进行司法裁判不失为一条可行之路。故而,素有“帝王条款”之称的诚实信用原则(以下简称为诚信原则)就因其丰富的内涵和极高的司法价值备受青睐。
一、诚信原则的含义及分析
诚信原则起源于罗马法,是现代民法的基本原则之一,为世界各国民事立法所普遍确认。该原则具有“抽象”、“不确定”、“随时空而异”之特性[1](P40)。对其意义之见解主要表现为:有从主观立场出发,谓“己所不欲,勿施于人”为诚信,如Stammler;有从客观立场出发,谓无背于一般交易的道德基础为诚信原则,如Dernburg;有折中于二说之间,谓公平较量当事人双方之利益为诚信,如Schneider[2](P331)。还有学者认为,诚信原则系以同一时空下人类社会中多数众人,超乎条文规范之秩序,所共同认同,期相遵循之社会生活规范[1](P40)。笔者认同此观点。
人类社会中被多数众人所共同认同者,必然代表多数众人感受上认为符合正义公平或分配合理的理念。正如李开国所指出的,“诚信原则的立法目的,在于反对一切非道德的、不正当的行为,维护市民社会生活的正常秩序和安全”[3](P67)。因此,诚信原则是法律伦理价值的最高体现,学者称之为“帝王条款”。作为“帝王条款”,诚信原则适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”[4](P62),因而衍生出若干常见的原则,如权利禁止滥用原则、禁反言原则等皆源于该原则,并受其支配。
诚信原则是司法实务上最重要的概括条款。蔡章麟认为,诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩的、无色透明的,是未形成的法规,是白纸规定,是给法官的空白委任状[5](P416)。史尚宽比较注重诚信原则的司法意义,他认为,一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正,并把之看作是掌握在法官手中的衡平法[2](P331—332)。徐国栋将诚信原则分解为客观诚信和主观诚信,但无论客观还是主观诚信,最终都要转化为裁判诚信[6](P50)。可见,诚信原则无论是在实体法,还是在司法上都具有重要价值。[page]
虽然目前不少学者在积极推动诚信原则的司法适用,但是,由于长期以来人们对法律原则的法律效力及其与法律规则间的相互关系、诚信原则与道德间关系的不同认识以及对法官因为自由裁量权扩大而存在的潜在的恣意妄为的担心,一直制约着作为民法法律原则之一的诚信原则在司法裁判中的应用。因此,有必要对此予以梳理,以校正和统一不同认识。
二、诚信原则司法价值的确认
中国法律界习惯于把法律定义为:由国家制定或认可,并由国家强制力来保证实施的行为规范(或行为规则)的总和。这实际上是把“法律”与“法律规范”、“法律规则”相等同[7](P73)。严格来说,这种做法并不妥当,因为法律规则或法律规范毕竟只是构成法的三要素之一[8](P73)。造成这种现象的根本原因就在于法律规则具体规定了人们的权利和义务并设置了相应的法律后果,它能被法官在司法裁判中直接援引,于是受到了众多法律界人士的青睐。
我们都知道,法具有规范性、强制性和普遍性的特点,作为法的三要素之一的法律原则自然也具有这些属性,即表明法律原则同样具有法律效力,而不仅仅是一种宣言。之所以法律原则给我们一种不具有法律效力不宜作为裁判依据的假象,是因为法律原则一般都规定在总则之中,它的规定具有概括性和普遍性,不针对具体的人和事,不具备确定的权利义务内容,它不像法律规则那样明确、具体,能够被司法人员所直接掌握、运用且不易产生争议。但是,这并不表明法律原则就不具备应有的法律效力,没有司法价值,相反,法律原则在规范、指导和解释法律规则、弥补法律漏洞方面发挥着越来越大的作用。作为民法基本原则之一的诚信原则同其他实体法律规则一样具有相应的法律效力。[
(一)诚信原则能否作为民事司法裁判的依据
法律体系中存在三个层次:立法精神或理念、法律原则和法律规则。其中,法律原则作为中间层面,具有承上启下的作用,对上它体现了立法者的立法精神或理念,对下它对法律规则具有规范和指导作用。在立法时,“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞。”[8]当法官断案因遇到法律漏洞而无法直接适用法律规则时,无非有三种选择:其一,期待法律的出台;其二,向上级请示,等候个案答复;其三,运用法律原则来解释、推理及补充,并作为司法裁判的依据。对于第一种情况,众所周知,法律的制定或修改具有严格的程序,立法活动周期性长,立法者在制定或修改法律时,首先考虑的是法律的稳定性和统一性,不可能因为个案矛盾的存在而频繁地修改法律,影响社会稳定,所以采取这种方法无异于切断了当事人的司法救济途径,会造成司法不公。[page]
第二种方法,在司法实践中比较常见,法官既可以依据上级的答复予以断案,不至于背上拒审之名,又不会承担错判之责。但是由于向上请示以及等候答复都需要相当长的时间,这给诉讼双方都带来了不必要的诉累,造成了人力、财力、精力上的损失,无形中会浪费有限的司法资源。对此,笔者认为,除非系重大的或者具有普遍意义的案件外,其余个案都不宜采用。排除了前两种情况,对于一般案件,笔者赞成在断案时,运用法律原则去解释和推理,从而作出符合立法精神或理念的裁决,即采取第三种方法。法律原则既然可以作为司法裁判依据,那么,诚信原则作为民法基本原则之一,自然也可以适用。而且作为“帝王条款”,其司法价值要比一般法律原则大得多。如有学者所言,大陆法系之成文法体制,因不能避免僵硬与漏缺,对于诚信原则之需求,自属殷切[1](P41);诚信原则对大陆法之贡献,犹若衡平之于英国法,罕有其匹[9](P183)。可见,诚信原则的正确适用不仅具有补充、验证实体法的机能,也是法律解释的基准,能够体现一部法律的立法精神并符合立法者的意图。此外,由于该原则赋予了法官极大的自由裁量权,从而使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁,促使法律与时俱进,以实践其规范功能。
因此,决不能因为担心法官“造法”和由于自由裁量权扩大而存在的潜在的恣意妄为就否认诚信原则的司法价值。当然对于其消极方面,可以通过确定其司法适用的规则来加以控制。
(二)诚信原则与民法规则的效力等级问题
法律原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则[7](P74)。立法者在制定法律规则之前依据立法精神和理念建立一个中间环节,即法律原则,并在法律原则的规范和指导下,制定各种具体的法律规则,明确主体的权利、义务和责任,这种立法机制能有效的保证法律体系的严密性和一致性,避免法律体系内部的重复与冲突。无论在一部法律文本之内还是在效力等级不同的法律文本之间,法律原则都是制定同级或次级法律规则所必须遵循的准则,如果有某一法律规则与法律原则发生了冲突,则被舍弃的只能是法律规则。但这并不意味着法律原则可以代替法律规则,法律原则的优先性主要体现在当没有具体的法律规则或法律规则存在疑义、相互冲突以及法律规则因滞后而与社会事实相矛盾时所发挥的补充和指导作用。诚信原则与民法规则相比,更能直接体现法的本质,反映一定时期的社会利益和法律目标,执法者和司法者只有正确理解和运用诚信原则,以其为出发点,才能确保所作的法律推理和法律解释符合民法目的,以及有效避免自由裁量权的滥用,提高依法办事的自觉性;守法者只有正确把握诚信原则才能理解立法精神,自觉遵守法律,尤其是在缺乏具体的法律规则时,把诚信原则当作执法的行为准则,以形成崇尚法律的社会风气。[page]
(三)诚信原则与道德的关系
诚信原则以社会伦理观念为基础,“乃系道德观念法律化的具体表现”[9](P183)。目前,人们对诚信原则是否具有司法价值存在疑问的原因之一正在于诚信原则与道德的紧密联系,担心混淆了法律与道德之间的界限,将法律原则与道德相提并论,甚至将道德凌驾于法律原则之上用道德代替法律。因为法官在运用法律原则断案裁决时,本身就是在运用自由裁量权,就是在“造法”,如果法官没有依法办事,不是按照立法者的意图去推理,而是按照自己心目中的道德标准去裁断是非,就会损害法律的权威。[
退一步讲,即使法院有权采用比法律更合理的道德规则处理案件,那么,谁又有权力确定社会公德的内容和标准?难道听众的掌声和公共舆论就意味着当代中国的社会道德水平?法律并未赋予人民法院审查道德的权力,法院、法官只是法律的嘴,而不是布道者[10](P3—14)。所以,对道德的尊重,是合法性基础上的合理性,不能以道德规则代替法律原则来进行司法裁判,违反这一原理,就会破坏法治。
上述担心不无道理,它从一个侧面说明了把握诚信原则与道德的关系的重要性,但是诚信原则与道德确实有很大不同:首先,诚信原则以社会伦理观念为基础,将道德法律技术化,但却并非“道德”,因为道德的本质是“自律”,而诚信原则则具有“他律”的性质。其次,诚信原则从道德规范上升为法律规范,其公信力及实施靠国家强制力保障实现,且具有普遍约束力。一般而言,道德是人们在长期的共同生活与生产过程中形成的具有广泛公众性的行为准则,它得到了人们的普遍尊重和遵守,如社会公德、职业道德、家庭美德等。道德的维护靠人们的自觉和舆论监督来实现,虽然道德也具有一定的约束力,但是,这种约束力并不具有国家强制力,它是以人们的自觉遵守为前提的,只有当道德规范上升为国家意志成为法律意义上的道德,才能要求人们必须遵守并维护。《中华人民共和国民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第6条规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这表明,诚信已从道德规范上升为法律规范。所以,诚信原则是法律原则而非道德规范,在必要的情况下可以被援用为司法裁判依据。
三、诚信原则司法价值的体现
诚信原则作为民法基本原则之一,虽不像民法规则那样因为是司法裁判依据而备受司法人员青睐,但作为法律精神或理念的一种体现,其不仅在立法领域意义重大,在司法领域中同样发挥着重要作用。在现代司法实践中,诚信原则的外延往往是不确定的,司法者可以依据其所包含的衡平精神,解释、补充、协调法律规则的适用,因此,它实际上已成为对司法者的授权条款,是给法官的空白委任状,是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据。[page]
(一)诚信原则可以弥补法律漏洞
立法者在制定法律规则时都力求完美,以期能涵盖社会所存在的一切法律问题,以维护法律的稳定、权威,以及统治阶级的利益,但是“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞”[8]。法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况,所以说,法律漏洞是一种无法根除的现象。对于法无明文规定的案件,司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理;同样,对于守法者来说,当法律缺乏对某一事项的具体规定时,也应该把诚信原则作为个人的行为准则。
若法无明文规定或法律虽有相关规定,但如果加以运用会产生不利于社会正义和公正的结果时,法院可以依据诚信原则对案件作出判决,这既是保障国家、集体和公民个人合法权益的需要,又是依法治国的需要。例如,在现实生活中,当事人“告状难”的情况时有发生,如果允许法官以法无明文规定而拒绝受理案件,那么,无疑会使当事人有苦无处诉,有冤无处申,进而造成社会动荡。当然,赋予法官一定的自由裁量权并非意味着法官可以恣意妄为。在诚信原则的运用上,法官只能在法律原则所体现的立法者的意图范围之内予以适度裁量,以有效预防法官的擅断甚至专制。
(二)诚信原则可以解释法律、解决法律适用的矛盾
一般而言,法律条文均极为抽象,于适用具体案件时,必加以阐明确定,进行法律解释,而进行法律解释时,又必须受诚信原则支配,始可维持公平正义[9](P185)。在司法裁判时,由于法官的知识结构、生活阅历以及对法律的理解程度不同,对于同一案件所进行的责任认定和所适用的法律规则都有所不同,这对于当事人来说至关重要,一项公正的判决不仅可以使违法者得到惩罚,使受害者的合法权益得到维护,还可以树立法律权威。而正确的判决只有一种,如何使法官的抉择更贴近应然状态,这就涉及到对法律的理解以及对诚信原则的理解和运用。诚信原则是民法的灵魂,是将众多民法规则联系在一起的纽带,是正确理解民法的指南。司法人员在进行法律解释和法律推理时,只有以诚信原则为出发点,才能保证所作的解释和推理符合立法目的,才能防止做出不合理的解释和法律推理;在行使自由裁量权时,更需接受诚信原则的指导,只有这样才能在法律允许的范围内做出符合立法目的的选择,以免滥用自由裁量权,并使法律之适用臻于妥适合理。[来源:论文天下论文网 lunwentianxia.com][page]
四、诚信原则司法适用的规则
由于法律漏洞和法律规则冲突的存在,运用诚信原则来指导和规范司法裁判成为一种必然,但是其司法适用也有严格的规则,以防止法官滥用自由裁量权,维护司法公正和法律权威,实现依法治国的目标。
首先,诚信原则的适用只能是就各个具体案件,所谓case by case。因为该原则的主要功能是使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念的变迁,使法律能与时俱进,所以,只能根据个案当时的具体情形和需要而加以适用。
其次,就某一具体事件,适用某法律规则或援用诚信原则,如均能获同一结论时,应径行适用该法律的规定,不得援用诚信原则。因为既然立法者在立法时已经用明确的文字将法律的理念表现在成文的法律规定之上,如果舍弃成文法的规定而援用诚信原则,必然使立法者的立法理念得不到贯彻,也将损害法律的尊严。
再者,诚信原则的内容极为抽象,内涵和外延不具确定性,它虽然仅仅是客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则的范围极大,远远超过其他概括条款的范围,是法律伦理价值的最高体现,与其他法律原则相比为上位的概念。因此,就某一具体案件,不必直接诉诸此项“帝王条款”,而以其次或再次的法律原则加以援用即可,只有在无其他法律原则可为援引时,才可直接予以适用。
综上,只有当存在法律漏洞,法律规则规定抽象模糊,法律规则有冲突以及法律规则因时过境迁而存在“合法”与“合理”矛盾,并且没有其他次级原则可以援用时,司法人员才可严格依据诚信原则的规定对个案进行合法基础上的合理推理、解释和直接适用。
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