一、问题提示
按诚实信用原则及权利滥用禁止原则，乃以对制定法或当事人所订契约之解释与适用，求其具体妥当性及公平正义性为目的所发展形成之法理。然因被广泛恣意滥用于一般条款，加上其机能领域扩大化之结果，却大大地危害了法的安定性，致使原本为民事法最高指导原理之精灵，反而转成法规及契约滥加解释适用之藉口。因此，如何调和诚实信用与权利滥用禁止等二原则，遂而有加以探讨之必要。
再者，依据此次“民法总则”原修正草案，拟增设第2条之一，于法例规定：“权利应符合公共利益。行使权利，履行义务，应依诚实信用方法。”此项草案系参考日本民法第1条第1项及第2项而订，待正式修正公布实施者，则再参考瑞士民法第2条，而与“台湾地区现行民法”第148条之权利滥用禁止规定，混合订定，而于第1项规定：“权利之行使不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”第2项规定，则系沿用原草案第2条之一之规定，显有意将“台湾地区现行民法”第219条有关行使债权，履行债务之诚信原则，加以删除。按诚信原则已成为民法之一指导原则，此次修正从债篇将之移列到“民法总则”第七章有关权利之行使中，诚属立法上之大进步。但仍有问题发生，即新法第148条之规定，究为何种性质之规定，亦即第1项系本旨及原理规定?抑为权利滥用禁止之规定?又第2项系第1项之例示规定?抑系第1项为第2项之效果规定?抑或第1项前段为本旨及原理规定，而第1项后段及第2项为例示规定?均值得探讨，盖解释之不同，适用之结果亦不同。
再者，诚信原则与权利滥用禁止等两法理，究为个别法理?抑为重复法理?亦值得吾人探讨。
以上诸问题之探讨，欲得其妥当结果，非先了解诚信原则与权利滥用禁止二法理之形成过程及其法的机能不可。
二、诚信原则及权利滥用禁止法理
自罗马法以来，所谓权利行使自由之原则(Ouiiure utitus nemini farit inicuriam)，指行使权利不得含有加害意思(Animus Vicno nocendi)及应以善意衡平(Konum acqum)进行诉讼程序等二法理。至于应受何种程度之限制，当时乏明文规定，但自资本主义发达以后，社会种种矛盾现象渐告产生，以向来上述二法理应付此等矛盾，已有未逮之嫌。至此，诚信原则及权利滥用禁止等法理，遂而生焉，用以修正资本主义所生之种种社会弊害。19世纪初叶，法国民法第1134条进而规定有契约履行之诚信原则。又1855年日耳曼控诉法院之一连串判决，相继采用权利滥用禁止之法理，继而各种学说理论逐渐展开。其后，德国民法第242条亦规定，信义原则(Treuund Clauben)，乃债务人之行为原理，同时于第157条规定，诚信原则为契约解释之一般基准，又于第226条规定，权利之行使不许以加损害于他人为惟一目的。进而学说及判例，将诚信原则作为规律全债权债务关系之法的原则，其发展之结果，认为德国民法第826条(良俗违反行为之赔债责任)适用于民法第226条，仅具备主观要件即足，但权利滥用之要件，则必须客观化。 待本世纪，瑞士民法将诚信原则及权利滥用规定于同一条文，其第2条第1项规定：“一切之人，其行使权利或履行义务，均应遵从诚信方法。”第2项规定：一显然滥用权利者，不受法律之保护。”此条之规定，可谓系德国及法国民法学说及判例之成果，至此，诚信原则被扩大适用于一般之权利义务，而于权利滥用禁止原则，一方面规定其客规要件，另方面扩张其法理的机能领域，以应新社会时代之要求。[page]
日本民法第1条第1项及第2项之规定，乃受欧陆民法之变迁及学说影响而形成，至于第3项之权利滥用禁止法理，则因后来资本主义社会之发达，为使法律适用之具体妥当性与流动性之实现，以及改正资本社会之利益矛盾，于昭和二十二年所追加订定。其第1条之具体适用，于判例上可示例者如： (1)流水使用权，不得有害于下流沿岸所有人之利益与国家之公益;(2)户主权之行使，以家政整理之必要范围为限;(3)汽车运转排泄废气不得致他人之花木枯死;(4)接引温泉之木管通过他人荒地，荒地所有人不得以高价请求收买所通过之土地。以上所述，乃滥用权利之示例，此即以社会通念容许为限界之客观要件为理论而展开之判例。至于诚信原则之适用，有 (1)：对于民法第579条买回权之行使，卖主不得以欠微不足道之价金(如2日元)，而加以拒绝;(2)民法第541条之履行催告期间，债权人不得主张应于契约原定履行期间内为履行(盖失去催告之意义)。
至于“台湾地区现行民法”第148条，乃将原规定于“债法”第219条加上民总原第148条并合而成，其立法形成，可谓一方面受到社会情事变迁而权利社会化之影响，另方面受他立法例扩张诚信法理适用(主要系参考瑞士民法第2条及日本民法第 1条)之结果，立法论下所得产品。
三、诚信原则之机能考察
按通说谓，诚信原则乃对具体事件，为使之妥当适用于法律之一种补正或解释成文法法语与现实要求相吻合之法理，故具有规定欠缺之补正机能与规定之解释机能，称之为诚信原则机能二分法。但诚信原则之法理，自罗马法以还，再经各国立法、学说及判例之扩大机能领域后，实际上已有滥用此一法理之虞。因此，上开二分法机能是否足以应付现实社会之要求，不无探讨之余地。为使诚信原则之法理被妥当运用，愚以为将其机能加以明确类型化，仍有其必要。兹谨就个人看法，胪列诚信原则之机能，如下类型：
1.法具体化机能：即在制定法范围内，补其规定之不备，使之适合制定法精神之具体化机能。例如，依“台湾地区现行民法”第309条之规定，债务人固应依债之本旨为清偿，且依第 318条之规定，债务人无为一部清偿之权利，但债权人如以债务人仅差极少数金额(如新台币100元)而拒绝债务人之涂销抵押权登记，解释上乃有违诚信原则;又依“民法”第367条之规定，买受人对于出卖人固有受领标的物之义务，但如契约未规定履行场所，并未获买受人之指示时，依诚信原则，出卖人应通知询问买受人，并协助其受领。
2.正义衡平机能：即就制定法外之伦理依据，使行使权利合符实质的正义衡平机能。例如，甲委托乙房地产公司于10日内出售其土地，报酬为售价之3%，乙于期间内介绍丙拟与甲订约，甲为避免报酬之支付，拒绝准备完成之契约之订立，致期间 10日经过，甲依诚信原则，仍应支付乙报酬。又甲将土地租与乙建屋，为期6年，乙转租与丙建屋，甲知情而未加反对，并于6年期满后再与乙续约，嗣因地价暴涨，甲乃以转租为理由，诉请返还土地，甲对乙之违约转租行为，虽未抛弃其请求权，但甲明知且长期沉默，今忽违初衷，请求返还土地，殊有违诚信原[page]
3.法修正机能：即为使制定法适合时代社会之进展需要而具之制定法修正机能。例如，依“台湾地区现行民法”第443条之规定，承租人违法(法律规定或约定)转租时，出租人得行使终止权。但资本主义发达后，诚如前述发生许多社会矛盾现象，诸如贫富差距问题及公司行号设立以经营经济发展建趋势，如承租人虽有违法转租，但倘其系因生计困难逼迫，非如此不可;或个人店铺之承租人，将之变更为公司企业，若许出租人以转租之理由，而终止租赁契约，显非诚信原则之首肯。又依“耕地三七五减租条例”第6条规定，耕地租约应一律以书面为之，如依“民法”第71条之规定，本应为无效，但该条例旨在保护承租人，若认为未订立书面即为无效，反于承租人不利，如依诚信原则，将该条例加以修正，解释书面仅具证据作用，并非生效要件，则该租赁契约仍应为有效。
4.法创设机能：即为适应时代需要，而创设与制定法相反之机能，与前述使制定法适合时代社会之进展需要，而修正制定法之机能不同。例如解除权之发生，固有法定与约定原因，但是否除此原因外，其他情形均不可解除契约?设甲乙订立建屋契约，嗣因政府统制法令之实施而禁建，以致必须长期延期建屋，此时若不许双方当事人解除契约，或一方请求解除而他方以无法定或约定事由加以拒绝，应认为违反诚信原则。此一情形，乃因法律无特别规定，而由诚信原则加以创设之法理。
关于诚信原则机能之类型化，论者有二种不同看法，主制定法拘束力者，认为制定法本身即诚信原则之法典化，即立法者对预想内型之事件，有法之定型化适用，除此预想内型之事件外，即不能再加以法的规范，故诚信原则仅能作为制定法补充及解释之手段，而不能有修正及创设法之机能，即前述所谓的二分法。但预想内型事件之反面，必然产生预想外型之事件，即民法之空白型规定，形成民法规定之欠缺，此一欠缺有待诚信原则加以修正或创立，以应社会各种活动形态变迁之需要，因此，有主张诚信原则的四分法。
四、权利滥用机能之考察
权利滥用禁止并非新进发展出来之法理，而系自罗马法以来，传统上以法律除去权利内容有不当结果之具体化表现。但此一法理，如同诚信原则之法理以及一般法律条款，易被滥用，且具有侵害法安定性之危险。关于此一问题，吾人探究其法理之现实机能，以阻止学说之滥用，殊有其必要。兹谨就个人看法，胪陈权利滥用禁止之机能类型如下：
1.侵权行为机能：即依权利滥用禁止法理，使某种权利之行使，构成不法侵权行为，而负损害赔偿责任。例如，出租人依法强制执行承租人拆屋还地(租地建屋场合)，对于承租人之建筑物任意加以破坏，致使材料价值减少;或工厂排泄亚硫酸危害邻地之农作物;或其他合法行为造成私害(privatenuisance)或公害(publicnuisance)之场合等，本来系单纯的有无侵权行为之问题，但侵权行为依“台湾地区现行民法”第184条之规定，须具有不法之要素，然而上述例子有时系合法行为之行使，很难以不法条件用侵权行为加以处理，但就损害他人一点言，为公平计，以不公平事由，断定权利人之权利滥用，则甚容易，故将不法要素转化为权利滥用，而构成侵权行为，使不法之概念扩张，包含权利滥用，此对于所有权之界限划分，具有法的实质意义。[page]
2.权利范围明确化机能：即制定法系概括抽象之法规，当制定法有欠缺时，权利滥用禁止之法理，具有使该欠缺之权利内容及范围加以明确化之机能。凡二人以上之权利性质与范围发生紧张冲突之场合，乃典型之例子，故邻接地所有人为利用地下水营业，乃凿一深井，但却妨害他人之用水，其凿井行为即构成权利滥用，亦即用水权之行使应不得有损害他人之用水权为界限， 即“台湾地区现行民法”第148条第1项后段规定，权利之行使，不得以损害他人为主要目的。
3.权利行使范围缩小化机能：即依权利滥用禁止法理，使某一权利之范围缩小之机能。例如，依“台湾地区现行民法”第 443条之规定，承租人违法转租固使出租人取得终止契约之权利，但如因住宅供需失调或其他社会情势之变迁，穷困之承租人因受经济压迫不得不转租部分租赁物，若解为出租人此时仍得行终止权，属权利滥用之一种。亦即出租人依法或依约虽于承租人违法转租时取得终止权，但其终止权之行使范围在上开案子中，因权利滥用禁止法理，而被加以缩小，以保护经济弱者，此乃社会公平之所共同要求。
4.强制调停机能：即依权利滥用禁止法理，强制权利所有人参与调停之机能，此一机能之适用，以涉及公共利益者为限。
依“台湾地区现行民法”第773条规定，土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。土地所有人之所有权可说不小，但公共事业如电力、瓦斯、自来水、航空……等企业所装设之电线、电缆、瓦斯管、水管、空中飞行等，严格言之，在某程度内，土地所有权人可依所有权加以拒绝装设或飞行，但此等装设及飞行，对大众社会公共利益关系甚大，然私人利益有时亦不能予以忽视，因而依据权利滥用禁止法理，强制公共事业者与土地所有人调停协议解决，此所以有公用征收给予合理补偿之制度，使国民经济及公共福祉得以维持。同样道理，公用事业已成事实之不法装置，土地所有权人亦不得任意主张拆除，而必须强制调停程序加以解决。此一法理，有如时效之重视既成事实状态也。
五、二者关系之学说探讨
关于诚信原则与权利滥用禁止法理之相互关系，向来学说主张不同，主要者有：
1.诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。
[page]2.诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。
3.诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。
4.诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。
5.诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。
以上各说，以第一说为有力说，盖第二说、第三说、第四说及第五说，均忽略了诚信原则乃一切权利义务规范之最高指导原则。又诚信原则之法理应有双重意义，一方面固然规范了行使权利及履行义务，应本此法理而行;另方面为禁止学说及判例滥用诚信原则以补充、解释、修正或创设法律，亦应本此法理而行，二者若有不当情形，性质上均应属于权利滥用之情形。再者，第二说认为权利滥用禁止不受诚信原则之拘束，亦有不当，盖权利滥用亦如同诚信原则，具有双重意义：一方面规范权利本身不得滥用，以危害公共利益或他人之利益;另方面也规范学说及判例不得滥行主张权利滥用禁止法理。由是观之，二者间具有原则效果之密切关系，此亦所以近代学说如日本管野耕毅教授所主张，诚信原则适用之极，即权利滥用，如何适合现代社会通念之共同要求，诚信原则必与权利滥用禁止法理求其调和而适当，不无见地也。 又第三说，有无以对身份上权利义务作圆满说明之弊;再第四说虽未如同第三说，以债权法及物权法作二者适用之区别标准，然诚信原则及权利滥用禁止法理，事实上不能以有无契约关系而作不同处理。第五说亦忽略了人之关系乃社会关系之一环。
在实务上，台湾地区法院之判决，有仅以诚信原则处理者，例如，1960年台上字第1407号判决，1967年台上字第789号判决;例如，1969年台上字第2929号判决，1976年台上字第 1628号判决;亦有仅以权利滥用禁止法理处理者，例如，1951年台上字第1754号判决，1963年台上字第3218号判决，1970年台上字第3940号判决，1975年台上字第463号判决。但未见有二者作原则效果适用者，此一现象或因“台湾地区现行民法”法条编排体系，在总则篇未修正前，将权利滥用禁止法理规定于第148条，而将诚信原则规定于第219条所致故也。
六、诚信原则与权利滥用禁止法理而成之法则
诚信原则与权利滥用禁止法理，依上开分析，固有原则与效果关系存在，但因过去个别法理之影响，发展出许多具体事件适用法则，愚以为今后吾人适用时，不宜再以个别法理处理。综观前述各判决及学说，可归纳出依诚信原则及权利滥用禁止所形成之法则如下：[page]
1.主张与自己行为相矛盾之权利一禁反言 estoppel)。
2.继续不行使权利之状态，不得再行使权利——权利失效原则(Verwirkung)。
3.自己违约不得向相对人请求履行义务——洁手原则 (cleanhands)。
4.契约后客观情事之变迁致法律关系之变化——情事变更原则。
5.继续性契约及劳务性契约因违背信任关系之解除契约或终止契约——背信行为论。
6.因私害或公害而致生活环境受侵害，不得主张权利行使——忍受限度论、 环境权论 及日照权论。
7.因恶意取得权利人，欠缺权利请求之对抗要件——恶意排除。
8.基于所有权而滥用妨害排除请求权——相邻关系理论。(n)
以上所述法则及理论，虽说尚不能含盖整个诚信原则及权利滥用法理，但可给吾人了解上述二法理当今普遍被适用之领域，亦值得吾人今后在具体事件中，加以发挥运用。结论兹谨就研究本文后之心得，提出拙见如下： (一)关子新修正“台湾地区现行民法”第148条
1.本条文仅就行使权利及履行义务加以规定，并未明定权利内容应有之社会意义，盖权利内容与权利行使(相对即义务履行)应有不同，故愚以为应于第148条增第1项或于法例中明定权利之本旨，此日本民法之所以有第1条第1项：“私权遵循公共福祉”。“台湾地区现行民法”或可规定为：“权利内容应符合社会公共利益”，以配合“民法总则”修正原则(一)、(二)及 (三)之要求。(o)而且，权利内容若不合“社会公共利益”，应为权利不存在问题，而非权利行使问题。
2.第1项仅就权利行使作原则规定，未及于义务履行，但不得违反公共利益或以损害他人为主要目的，并不以权利行使为限，事实上义务履行亦当如此。虽可说权利行使之对照，即义务履行，但要知法律上有有权利有义务者，有有权利而无义务者，亦有有义务而无权利者，因此宜于“权利行使”之后，增列“义务之履行”。
3.第1项宜与第2项掉换规定，盖第2项有关“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”，此乃行使权利及履行义务之原则，而第1项通说认为其乃权利滥用禁止之规定，性质上属于效果规定，亦即违法性评价之问题，前者为原则，后者为效果，焉可本末倒置。此所以日本民法第1条第2项乃诚信原则之规定，而第3项为权利滥用禁止规定。 (二)关子适用问题[page]
1.诚实信用之规定，应为行使权利及履行义务之原则，而权利滥用禁止之规定，应为违反诚信原则之效果，亦即权利滥用之法律基础，在于诚信原则之违反，并非此二项规定为个别法理。
2.为防止学说及判决滥用诚信原则及权利滥用禁止法理，具体事件适用时，应把握前述各项机能，必也如斯，诚信原则与权利滥用禁止法理，乃能得其调和而妥当(请参见前述各项机官皂)。
3.为补救“台湾地区现行民法”上之空白规定，前述之禁反言原则(promissoryestoppel)、洁手原则(cleanhands)、背信理论及忍受限度论，宜加以参酌发明，使“台湾地区现行民法”之具体适用，更具伦理性。
4。上开二项法理之配合运用，一方面固应求其具体的妥当社会性，另方面亦应注意法的安定性之维持，使不丧失法条原有之精神与机能。
出处:载《民法理论与问题研究》，中国政法出版社，2000年2月
