在我国，行政纠纷从不允许和解到提倡和解，行政复议和行政诉讼从不适用调解到可以调解这一转变的理论依据，也就是行政和解和调解的理论基础到底是什么，行政纠纷的和解协议、调解协议是否具有、为什么具有、如何具有强制执行效力，却一直没有得到解决。这些问题不解决，已构成建立行政和解和调解制度的严重障碍。本文试图就此进行初步的探讨。
一、行政权不得处分原理无法被推翻
在《行政诉讼法》生效以前，我国的行政诉讼是按照《民事诉讼法(试行)》 [1]第3条第2款的规定，按照民事诉讼程序审理的。该法第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解……”该法第十章第四节又对调解作了专门规定。但是，随着行政审判的开展，人们逐渐发现行政案件毕竟不同于民事案件，行政权不得处分原理与调解的互让互谅被认为存在严重冲突。为此，最高人民法院于1985年11月6日印发了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，确立了行政诉讼不适用调解的原则。该原则后为《行政诉讼法》所采纳，成为法律所规定的原则。同时，我国的许多行政法制度是由行政诉讼推进而建立起来的。行政诉讼的不适用调解原则，不仅否定了行政和解的合法地位，而且也曾为《行政复议条例》所接受并明确作为原则予以规定。该条例第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”现行《行政复议法》虽然没有再作是否可以调解的规定，但根据法律保留原则，复议机关审理复议案件仍不能适用调解。
基于以往的理论认识，行政复议和行政诉讼不适用调解的原则是基于行政权不得处分原理。 [2]行政权不得处分，是指行政机关不得自行抛弃或转让其行政权。这一原理的理论基点之一，是行政职权法定主义即法律优先原则。也就是说，行政权并非基于行政机关与相对人的约定而产生，必须基于法律的明文规定而具有。行政机关对行政权的享有不具有自主性，因而对它的减少或丧失也不具有自主性，只能因法律的规定而获得或丧失。行政权不得处分原理的理论基点之二，是行政职权和行政职责的统一性。也就是说，行政权既是一种职权又是一种义务或职责。它对相对人来说是一种权力，但对国家和公众或利害关系人来说却是一种义务。义务必须得到履行，否则义务人可构成渎职。
行政权不得处分原理，至今并未为实践所推翻，相反正在为实践所不断强化。第一，作为行政权不得处分原理基点的职权法定主义，在我国以往还只是一项理论，但现在正逐渐成为一种法律制度。《行政诉讼法》和《行政复议法》及有关司法解释关于对超越权限的行为应予撤销和不履行职责的行为应确认违法的规定，《行政处罚法》第3条第2款和第15条所确立的行政处罚法定原则，以及《行政许可法》第4条所确立的许可法定原则，都是职权法定制度的重要组成部分和法制建设不断推进的重要成果。第二，作为行政权不得处分原理基点的职责必须履行，《公务员法》也作出了明确规定。公务员认真履行职责、忠于职守、勤勉尽责，是该法第12条所规定的公务员应当履行的义务。该法的规定，通过要求公务员履行职责，来实现要求行政机关履行职责的目的，因为公务员职责系行政机关职责的具体分解。第三，处分行政权的行为不断为人民法院所否定。早在《行政诉讼法》通过前的1988年，受诉人民法院在雷某诉某石角畜牧兽医站案中就指出，畜禽防疫机构依法享有的检疫、处罚权属于国家行政管理权，不能与生产经营权相混淆，不能发包和承包。 [3]《行政诉讼法》施行以来，人民法院不仅仅严格遏制着该法第11条第4、5、6项所规定的行政不作为现象，而且还把所要遏制的行政不作为扩大到了几乎所有行政领域。 [4]另外，我国《刑法》和有关单行法所规定的渎职行为及其制裁，也支撑着行政权不得处分原理。[page]
行政权不得处分原理，也未被行政法理论所推翻。在已经建立调解机制的美国，反对者的理由之一，就是调解不仅仅与宪法所规定的公民基本人权和自由权不得处分相矛盾，而且与行政权不得处分相矛盾。调解的支持者并没有反驳这一理由的合理性。 [5]我国有最新研究报告认为，行政机关可以处分其行政权，理由是：“A、法律并不限制行政机关以协商的方式认定事实”，“B、不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地”，“C、广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择权”，以及“D、遵循法律优先原则并不意味着绝对排斥法律外行政”。 [6]上述理由或观点在主张行政和解、调解的人们中具有普遍性， [7]有必要予以认真对待。
在笔者看来，理由A和D其实是关于法律优先和法律保留原则问题。法律优先原则，是指有法律才有行政以及法律对行政的严格拘束， [8]讲的是有法可依和有法必依。我国宪法第5条确立了这一原则，有关法律的规定贯彻了这一原则，法律解释和判例实践了这一原则。 [9]按照这一原则，行政机关能否处分自己的权力必须有明确的法律依据。但遗憾的是，该报告并未指出哪些法律规范明文规定了行政机关可以处分自己的权力，我们也很难想象法律规范会明文规定行政机关可以在个案中处分自己的权力。法律保留原则，是指法律未作明文规定者为法律所保留，也就是无法律即无行政。 [10]我国宪法第2条、第62条第15项、第89条第18项、第107条确立了这一原则，《行政复议法》和《行政诉讼法》等法律贯彻了这一原则，有关判例实践了这一原则。根据这一原则，法律没有规定行政机关可以处分自己的权力，正是为法律所禁止，而不是像该报告那样主张或理解为法律不禁止行政机关处分自己的权力。理由A和D在理论上既错误地适用了法律优先原则，又违反了法律保留原则，在实践中为寻找行政和解和调解的理论根据而主张法外行政、牺牲法治，不仅得不偿失，而且祸害无穷。
在笔者看来，理由B和C其实是关于行政裁量问题。众所周知，行政裁量是指行政机关相对于羁束行政而言的，依法对事实的认定和法律的适用所进行的选择、判断活动。行政机关在法定范围内，既可以作这样的选择和判断也可以作那样的选择和判断。但是，行政机关对事实的选择和判断是与证据相对应的，对法律的选择和判断是与事实相对应的，即必须以事实为根据、以法律为准绳，并不存在权力的处分。本文现以《治安管理处罚法》第20条、第27条为例作一说明。假设A是有关胁迫的证据，B是有关煽动的证据，c是有关情节较轻的证据，D是有关情节较重的证据，并且在没有其他事实证据和法律规定的情况下，我们大体可以得到如下表所示的对应关系。基于煽动的处罚比胁迫要轻、情节较轻的处罚比情节较重的处罚要轻，违法行为人往往会辩称自己是煽动而不是胁迫、属于情节较轻而不属于情节较重。但公安机关对事实的认定和法律的适用权不会也不能放弃，仍会且应该按照自己的独立判断作出决定。也就是说，在具备Ac的情况下，公安机关不能作出其他三种处罚决定。公安机关即使作出拘留8日、罚款300元的处罚等其他三种决定，也仍然是其运用处罚权的结果而不是处分处罚权的结果。行政裁量，始终是行政机关在选择、判断，而不是相对人在裁量和判断。行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。[page]
基于上文的分析，作者认为行政权不得处分的原理无法被推翻。同时，作者将在下文进一步说明，行政和解和调解也不必像有的论者那样孜孜不倦地谋求行政权不得处分原理的推翻。
二、基于公众参与的行政和司法新方式
众所周知，行政长期以来是行政机关单方面意志的体现。行政行为概念的首倡者奥托·迈耶就指出：“行政行为的蓝本是法院的裁判。”“行政行为在具体情况中决定臣民的权利义务。” [11]凯尔森也说过：“行政行为只能是国家机关的行为，……行政行为的典范是一个单方面的意志宣告。” [12]行政机关这种单方面的意志是在封闭的环境里作出的，甚至是背着相对人作出的，相对人最多只能得到这个行为的最后通知。
但是，20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式。行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。相对人的参与对行政主体的意思表示起着两方面的作用。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。这就是说，行政主体对已形成而尚未作出的集合、维护和分配公共利益的意志，应向相对人证明是公共利益与个人利益关系一致性的体现、是符合行政法规范规定的。相对人也有权要求得到这种证明，并对证明表示认同或反对。通过证明，可以使行政意志符合相对人的意愿。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，从而使行政意志体现相对人意志或使相对人意志吸收为行政意志，符合利益关系一致性和行政法规范规定的要求。总之，相对人的参与，使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。这种反复沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。
相对人的参与在立法上表现为相对人的申请、申报、举报、陈述、辩解、举证和听证等。行政机关经相对人参与所作的行政行为，在法律上仍属于行政机关的单方行为，但该行为的内容却已受相对人行为的影响。仍看上文的例子，行政机关本来具有证据A、D，拟对相对人拘留12日、罚款800元。但相对人在参与中提供了行政机关发现其所作胁迫行为已经超过6个月的证据，行政机关就应作不予处罚决定。这一行政意志的最终形成，是相对人参与的结果，是事实得以最终认定的结果，而不是公安机关处分其权力的结果。 [13][page]
相对人的参与，应当在行政行为作出之前。如果说相对人的参与可以作为行政行为体现相对人意志的理论基础，那么是否也可以作为行政和解和调解的理论基础呢?回答是肯定的。第一，在达成和解协议或调解协议，行政机关作出改变原行政行为决定的情况下，行政和解或调解可以视为行政机关作出改变决定的一种相对人的事前参与。第二，在行政机关没有改变原行政行为的情况下，行政和解或调解可以视为相对人对原行政行为的补充性参与，即事后协商和沟通。从理论上说，行政争议的发生都是在行政行为作出前，未经相对人参与或者参与不充分的结果。在一切行政行为的作出都应有相应形式的相对人参与的条件下，未经相对人参与或者参与不充分所作的行政行为在发生争议时都应给予补充参与。在复议和诉讼前，行政机关与相对人对行政争议所达成的和解协议，实质上是相对人在补充性参与中所形成最终意思的记载，是相对人所提出的事实证据和法律意见被行政机关采纳从而影响或改变已作行政行为的记载，也是双方认可对方最终意志的记载。当然，和解协议或调解协议作为这样一种记载，与行政行为作出前各方证据和意见的纪录在案相比，具有共同性，但又更为正式和严肃。
在行政争议已经进入复议和诉讼程序时，复议机关和人民法院对行政争议所进行的调解，只不过是在主持一个可以让相对人有充分参与机会的活动而已。复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展协商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而最终达成共识。这正所谓调解应当“在事实清楚的基础上，分清是非”(《民事诉讼法》第85条)，而不是和稀泥。之所以法律把这种相对人参与的主持权交给复议机关和人民法院，是因为行政行为作出前相对人没有参与或者参与不充分，相对人已经无法信任或不信任作为当事人一方的行政机关，需要有中立、客观和专业的第三方来见证证据的出示、意见的提出以及促使对方相应的接收和采纳。可见，行政争议的调解，不同于民事争议的调解。它不是双方当事人对自己权力(利)的处分，而是对对方证据的接受、意见的采纳，互相认可对方的事实证据和法律意见。国外关于诉讼调解的支持者并不讨论基本人权和行政权的处分，而只强调调解机制是基于“诉讼爆炸”及司法弊端而发展起来的替代性纠纷解决机制。同样，我国复议机关在行政复议中和人民法院在行政诉讼中调解行政争议，并不是一项关于基本人权和行政权处分的法律机制，而只是为了适应公众参与行政这一时代要求所发展出来的为处理行政争议而进行协商、沟通的行政和司法新方式。[page]
同时，相对人的参与几乎是不受限制的。无论是羁束行政行为还是裁量行政行为、授益行政行为还是负担行政行为，无论是事实的认定还是法律的适用，相对人都可依法参与。相对人的参与范围决定了行政和解和调解的适用范围，即也是不受限制的。其中，对因裁量行政行为或事实的认定而引起的纠纷适用和解或调解已无异议，但对因羁束行政行为或法律的适用而引起的纠纷是否可以适用和解和调解人们往往讳莫如深。在最高人民法院公布的典型案例丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案 [15]中，扣押是一个羁束行政行为。但是，该行为的要件事实，即原告是否具有“隐匿、销毁证据可能的情况”，却需要原告的参与。如果“隐匿、销毁证据可能的情况”成立，则到底应该适用《盐业管理条例》还是《上海市盐业管理若干规定》也需要原告的参与。行政和解和调解作为一种为处理行政争议而进行的事后沟通机制，无疑适用于该案扣押行为的要件事实认定和扣押行为的法律适用。因此，从整体上说，行政和解和调解也可适用于一切行政争议的解决。
也许，也有人会说，行政机关放弃独立、单方决定权而在相对人参与下决定，不就是行政权的抛弃和转让吗?随着民主的日益发展，行政权不仅要受立法权、司法权的制约，而且还要受相对人权利的制约。对相对人来说，立法权和司法权对行政的制约是一种间接制约，而自己的参与则是对行政的一种直接制约。这也是为了实现宪法第2条的规定，即“中华人民共和国的一切权力属于人民”(第1款)。人民除了通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力外，还可以“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”(第3款)。也就是说，相对人参与行政行为的作出，是民主时代法律对权力重新配置的结果。如果非要把这看作是把行政权“让渡”给相对人，那也只能是国家从总体上把部分权力通过法律的明文规定“让渡”给公众， [16]而不是行政机关在个案中自行让渡或处分其权力。
基于上述分析，作者认为最高人民法院的法(经)发(1985]25号通知和《行政诉讼法》之所以确立行政诉讼不适用调解的原则，是因为当时我们的公众参与还不够发达或者我们还没有认识到公众参与的发展。对此，我们无须自责和遗憾，因为即使在德国，行政诉讼的调解也不过是几年前的事。 [17]现在，我们之所以要改变这一原则，通过立法等形式建立行政和解和调解机制是因为公众参与已经得到充分发展。[page]
三、基于诚实信用原则的双方承诺
行政行为在纯粹封闭、单方作出的情况下，行政机关不需要相对人参与、合作，因而也不需要用诚实信用原则约束双方当事人。所需要的是相对人的服从，最多还有行政行为的确定力。确定力在当初并非基于诚实信用原则，而是约束主权者的一种“既判力”。 [18]尽管近代行政法学上也有个别学者讲过诚实信用原则的导入， [19]但在实践中并没有发展空间。
在公众参与发展起来以后，诚实信用原则也被真正导入行政法关系。这是因为，相对人参与行政所作的意思表示是否真实固然可以由行政机关来查证。但是，相对人的参与是以合作理念为基础的，查证的普遍化其实是以对相对人的不信任为假设的。“在缺乏信任的情况下，人类关系就将为猜疑所支配。每一个人都将把任何其他人作为一个潜在的敌人，一旦有机会，这种潜在的敌人就会‘使他栽跟斗’。 [20]如果是这样，就不可能有合作和参与。如果说对相对人参与意思表示的真实性进行查证还有可能实现，那么对相对人事后是否会履行承诺在行政过程中却是无法判断的，而只能依赖诚实信用原则来约束。当然，重要的是近代以来以既判力为支撑的行政行为确定力原理，需要改造成为对相对人的信赖保护原则。 [21]
诚实信用原则对行政机关和相对人在行政程序中的意思表示自由具有一种限制作用，它要求双方对问题的处理具有诚意，互负告知、保密和合作义务， [22]要信守自己的承诺。“承诺也是必要的。没有它，社会成员就不能签订并执行协议，就不能从事制度化的合作，而这种合作正是社会生活的要素之一”。“道德领域中一个简单的例子由承诺制度所提供。必须信守诺言的规则是这项制度的构成性规则，它是使承诺成为可能的必要条件”。“必须信守诺言的规则并没有告诉人们承诺什么或对谁承诺”， [23]但却告诉人们承诺一经作出就必须忠于自己的承诺而不得任意加以改变。
行政和解协议是行政机关和相对人对化解行政纠纷的一种相互承诺。它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性， [24]行政机关承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据。相对人所提出的法律意见，意味着承诺如果行政机关采纳自己的意见将履行行政机关所设定的义务和放弃行政救济权;行政机关采纳相对人的法律意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。同样，调解协议也是行政机关和相对人之间的一种相互承诺。它与和解协议的区别，只不过它是在调解者的主持和促成下所作的承诺，是一种经调解者认可的承诺。调解者的认可，其实也可以视为是一种承诺，即当事人基于自愿所作的承诺已经过合法性审查，在日后将不会被推翻。[page]
信守承诺的拘束力，也就是禁止反悔。当然，承诺拘束力的发生或禁止反悔有一个标准问题。“在民法上的关系中，意思表示到达相对方以后便不能撤销。与此相对，在行政法关系中，在作出行政行为之前，即使私人行为已经合法地到达相对方处，也可以撤回。” [25]也就是说，在行政行为作出后，意味着行政机关已经接受相对人的承诺，相对人就不得撤回自己的申请或者对自己的承诺反悔。《奥地利普通行政程序法》第63条第4款明文规定：“当事人于裁决送达或宣告后明示舍弃诉愿权者，不得提起诉愿。”《葡萄牙行政程序法典》第53条第4款也规定：“行政行为作出后，在毫无保留下明示或默示接受该行为者，不得提出声明异议及上诉。”我国澳门特别行政区《行政程序法》第53条第2款，与《葡萄牙行政程序法典》作了相同的规定。在行政和解和诉讼调解中，双方当事人在协议生效以前也可以改变自己的承诺，但在协议生效后却禁止反悔。同样，复议机关和人民法院在调解中对当事人承诺的认可，也不得反悔。因此，“行政诉讼调解应建立原告人反悔权制度”的主张，是不符合诚实信用原则的，而仅仅是论者出于对相对人的一种非理性的朴素情感。
行政和解中的承诺，在拘束力上与行政行为作出前行政程序中的承诺没有什么区别，只能拘束承诺人而不能拘束第三人。尽管和解协议中的承诺在内容上不同于行政程序中旨在为相对人合法、公正地设定权利义务的承诺，是旨在调整为相对人已设的权利义务，化解已发生的权利义务纠纷，但也无法拘束人民法院。同时，和解协议的实质，是一种契约。行政程序中的相互承诺而形成的合意是行政机关通过单方面的行政行为来固定并取得法律效力的，而行政和解中的相互承诺所形成的合意是双方通过契约而非单方行为来固定并取得法律效力的。但是，契约的性质是相同的，即不能拘束第三人。和解协议也只能约束缔约人双方即行政机关和相对人，而不能约束他人包括人民法院。在法无明文规定的情况下，即使双当事人愿意，也无法约定不是当事人一方的人民法院的强制执行义务。因此，无论作为承诺还是作为契约，都只能说明承诺人或契约缔结人愿意放弃救济权，而不能使人民法院取得强制执行权。
行政争议的调解不同于和解，有复议机关或人民法院的参与并主持，调解协议由复议机关或人民法院制作。但复议机关或人民法院可以认可当事人双方的承诺，承诺事后不予推翻，在法无明文规定的情况下，即使当事人双方愿意约定由复议机关或人民法院强制执行，复议机关或人民法院也不能承诺对调解协议予以强制执行，因为公权力的运用必须以法律的规定为依据。因此，复议机关或人民法院尽管主持达成了调解协议，但并不意味当然具有对调解协议的强制执行权。[page]
然而，行政和解和调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的承诺和合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。并且，当事人在复议机关或人民法院主持下达成调解协议，更是期待复议机关或人民法院保证该调解协议的履行，在得不到履行时由其强制执行。当事人已无意于对和解协议和调解协议的履行纠纷，再在人民法院进行争议。对和解协议和调解协议的强制执行效力的期待，符合法律规定、化解争议、社会和谐的要求，应当得到法律的鼓励、肯定和保护。这就为法律规定对和解协议和调解协议的强制执行提供了理论依据。国家应通过立法来确立和解协议和调解协议的效力制度，允许当事人对已生效的协议在一方不履行时依法申请复议机关或人民法院强制执行，排除和解协议纠纷和复议机关的调解协议纠纷再由人民法院审理、诉讼调解协议纠纷的上诉。在法律对和解协议和调解协议的效力有明文规定的情况下，法定机关对协议的强制执行权并非基于承诺和协议本身的拘束力，而是基于这种有法律明文规定的承诺和协议的强制执行制度。
根据上文分析，基于公众参与而导入的诚实信用原则，要求行政机关和相对人对自己在行政和解和调解中的承诺不得反悔;和解协议和调解协议的成立，意味着当事人对争议权和救济权的放弃，以及获得由复议机关或人民法院保证协议执行的期待。因此，法律可以且应当规定和解协议和调解协议的强制执行效力。
四
本文的写作灵感，得益于最高人民法院副院长黄松友大法官的启发。他在全国第五次行政审判工作会议的分组讨论中指出：“调解是否可以看作不是行政权的处分，而只是一种争议处理方式?”作者对此深表同感，在《行政法的人文精神》中曾指出，行政和解只不过是在服务与合作、信任与沟通理念下，行政机关放弃强制手段、采用协商手段处理纠纷的形式，不是行政权的处分。 [26]但对调解，作者在该书中仍认为涉及行政权的处分。黄大法官的精辟见解，使作者重新思考行政和解和调解到底是否涉及行政权的处分，不是行政权处分的话为什么会规定不适用调解原则，现在又基于什么予以改革，这个理论是否能同时支撑和解协议和调解协议的效力，因为可以和解和调解的理论依据与和解协议、调解协议效力的理论依据应该是统一或具有逻辑联系的。
本文就是这一阶段的思考结果，基本结论就是行政权不得处分原理并没有被法制建设实践所推翻，也没有被理论所驳倒。为此，行政争议的和解或调解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性，而是基于公众参与所发展起来的一项争议解决方式，即组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的法律机制。基于公众参与而引入行政领域的诚实信用原则，要求行政机关和相对人信守承诺、禁止反悔。和解协议或调解协议中的承诺和合意，表明了当事人双方放弃争议权的意愿和得到保证履行的期待。法定机关对协议的强制执行不能基于承诺和合意本身的拘束力，而必须基于有法律明文规定的强制执行制度。[page]
为此，对《行政诉讼法》的有关条文可作如下修改。
第50条修改为：人民法院审理行政案件，适用调解原则。
第65条修改为：当事人必须履行人民法院发生法律效力的调解协议、判决、裁定。
公民、法人或者其他组织拒绝履行调解协议、判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行调解协议、判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：
第66条修改为：公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，或者不履行和解协议、复议机关的调解协议的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
同时需要说明的是，在复议机关主持下达成和解协议，且法律规定行政机关具有强制执行权的，对申请人的强制执行应当适用有关变更的规定而不应当适用有关维持的规定，对行政机关的强制执行应另行规定。为此，对《行政复议法》的有关条文也需要予以修改。其中，第33条可以增加一款作为第二款，规定：申请人不履行已生效调解协议的，适用本条第一款第二项的规定。被申请人不履行已生效调解协议的，可以依法申请复议机关或者人民法院强制执行。
最后，本文似乎存在为决策或“猜想”去寻找依据或论证的嫌疑。对此，作者无法否认。作者认为，对符合客观规律的决策或可能的“猜想”、假设，理论有予以回答或证明的必要;对不符合客观规律的决策或“猜想”、假设，理论当然就应予以反驳或反对。也就是说，在决策后是予以论证还是予以反对，应区别不同情况加以对待;对假设也总需要作出证明，到底是成立还是不成立。更何况，行政和解和诉讼调解现在已经由决策变为现实。对这一现实问题给予回应，应该是我们理论工作者的职责。
注释:
*本文系国家社科基金项目“行政行为原理研究”(项目批准号06BFX018)的阶段性成果。
[1]《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》1982年3月8日由第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，现已为1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》所废止。
[2]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第492页：叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第124页;薛刚凌：《行政诉讼法的发展趋势》，《政法论坛》2003年第1期：于安等编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第86页，等。[page]
[3]参见章阳：《国家行政管理权不能承包》，《法制日报》1988年5月5日。
[4]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第258页;叶必丰：《法院在行政诉讼个案中对法律的解释——以行政诉讼的受案范围为视角》，《华东政法学院学报》2007年第2期。
[5] [6]参见余军：《私法纠纷解决模式在行政法上的运用——替代性纠纷解决(ADR)之理论原型、妥当性及其影响》，载江苏省高级人民法院课题组：《行政诉讼协调问题研究》(2007年3月)，第16—18页。
[7]参见陈小毛等：《试论行政诉讼调解》，http：//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=68394，最后访问时间：2007年5月5日;蒋华：《我国现行行政诉讼调解制度之检讨与重构》，http：//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=230664，最后访问时间：2007年5月5日;沈刚伟等：《论建立行政诉讼调解制度的构想》，http：//www.chinacourt.org/public/detail，最后访问时间：2007年5月5日。
[8]参见(德)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。
[9]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第42页。
[10]参见(德)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社200年版，第104页。
[11](德)奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第98、97页。
[12](奥)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第306页。
[13]南京市中级法院行政庭的报告指出：“在行政执法、行政复议、昕证程序、行政诉讼中都存在着行政主体对违法或不当的行政行为进行变更的可能，这种变更当然视为‘处分’”(南京市中级法院行政庭：《行政诉讼协调机制研究》，载江苏省高级人民法院主办《行政诉讼协调国际学术研讨会论文选编》，2007年4月，第48页)。
[14]参见(英)sophie Boyron《行政法纠纷中调解的出现：英国、法国和德国的经验谈》，赵艳华等译，载江苏省高级人民法院主办《行政诉讼协调国际学术研讨会论文选编》，2007年4月;王锡锌：《ADR与行政过程中的纠纷解决》，载同前;余军：《私法纠纷解决模式在行政法上的运用——替代性纠纷解决(ADR)之理论原型、妥当性及其影响》，《法治研究》2007年第4期。
[15]载《最高人民法院公报》2003年第1期。[page]
[16]德国在公私合作中，也将部分国家职能“让渡”给了私人，但“将国家权限让渡给世人必须以法律规定为前提条件”(参见(德)曼菲莱特·胡克：《公私合作与公法合同》，2007年4月26日在同济大学的演讲稿)。
[17]参见(德)曼菲莱特·胡克：《公私合作与公法合同》，2007年4月26日在同济大学的演讲稿。
[18]参见(德)奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第166页。
[19]德国近代公法学者拉邦德就主张把诚信原则引入公法(参见罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1993年版，第65页)。
[20](英)米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第16页、第44页。
[21]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第110—114页。
[22]参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第167—171页。
[23](英)米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第8页、第17页、第25页。
[24]参见叶必丰等：《行政程序中参与人协力义务的实定法比较》，《东方法学》2006年第1期。
[25](日)盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第247—248页。
[26]参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第187页。
