关键词: 财产权/道德性/宪法财产权/民法财产权
内容提要: 财产权问题一直是法学领域重大的课题。但对财产权的道德性问题却聚讼纷纭，大体上可分为“合道德论”和“反道德论”。财产权是基本的人权，基本的民事权利，同时又具有脆弱性，必须给予保护。宪法财产权和民法财产权在财产权保护过程中具有不同的制度功能，单一的民法规范不可能给予财产权足够的保护，财产权的保护理应进入宪法的视野，民法财产权与宪法财产权应该互相协同。我国财产权保护体系存在着缺失，应该先修改宪法中有关财产权的规定，其次考虑民法典中如何肯定财产权。
财产权问题一直是法学领域里经久不衰的命题：法律的理想是个体的人有尊严地活着，而人的尊严与财产权密切联系——只有“体面地生活”，才能“自由地思想”。
在财产权问题上，我们无论如何也清高不起来：反对财产权者不少，极力主张财产权者更多——只要论及人权、民主、自由等，学者就无法回避这一话题。将财产权问题称为“经济自由之源，民主宪政之基”者有之，将财产权视为“人类不平等的起源和基础者”有之;浅吟低唱者道出“财产是人摆脱纯粹主观性的存在”这一历史绝唱，慷慨激昂者发出“连治产的权利都没有，哪有权利治身”这一千古天问。形而上的理论思辨，形而下的制度关照，有关财产权的理论和制度资源足以把我们淹没。我们还能做什么?归纳、推演、深化、应用，这是我们目前可以做的工作，也是我们写作本文的基本思路。
在法学传统话语中，财产权一般指私有财产权，公共财产权问题较少涉及。学者们认为财产权的根本功能是划分“你的财产”和“我的财产”，如果财产是公共的，则谈不上财产权问题。本文秉承这一理论传统，使用的“财产权”概念如没有特别指出，指私有财产权。
一、 财产权的道德性辨：合道德论与反道德论
研究财产权的过程中，我们过去存在的理论误区是想当然地认为：只有东方文化传统忽略财产权，西方文化传统一直强调财产权。当然，一般地讲，西方文化传统中，重视财产权的里程比东方文化传统要长，这是一个几乎没有争议的结论。西方宪政的演进，常常是以财产权问题为导火线的——西方的财产权传统要比东方国家悠远。但西方文化传统中，也有漠视甚至反对财产权的历史。而且，有趣的是，过去我们形成定势的思维模式在考察财产权问题的时候遭遇了挑战：赞成财产权的不都是自然法学家，反对财产权的也不尽是实证法学家——自然法学家和实证法学家在财产权问题上的堡垒并不分明。[page]
对西方有关财产权的思想做一个大致的归纳，我们发现：部分学者强调财产权的正面功能，认为财产权是正义的，我们将这种学说称为“财产权合道德论”;另一部分学者强调财产权的负面功能，认为财产权会带来不正义的结果，我们将这种学说称为“财产权反道德论”。当然，这种梳理难免会遭遇“不全面”甚至“不科学”的诘难——对经典思想家的思想做任何归类研究也许都是对思想家智识的亵渎：归类研究是在阉割个性的基础上进行的。但归类研究仍然是必要的，她有助于我们把握理论的源流和概况。在学界对财产权的表述还存在诸多误区的今天，这种归类研究必不可少。
(一)财产权合道德论：财产权神圣不可侵犯
“财产权合道德论”最集中的表述是“财产权神圣不可侵犯”。 [1]这个命题包含两个子命题：财产权不可侵犯和财产权神圣。前一个命题表达的是财产权的自然权利色彩，后一个命题表达的是财产权的主观色彩。
最早将自然法与自然权利相连结的是洛克，将财产权最早论证为自然权利的当然也非洛克莫属。“人们既然都是平等独立的，任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由和财产。因此，洛克的财产权观念深深地打上了自然法的烙印。其中财产权在基本的自然权利中最为重要的神圣不可侵犯的权利，保障这种财产权是社会、政府和法律的首要目的和任务。” [2]
当然，洛克所阐明的财产权及其起源问题，实质上就是人类所共有的东西如何成为个人私有的问题。因此，洛克所指的财产权实质上就是私有财产权。财产权的客体不仅包括自己拥有的物品，也包括自己的人身。当然，主要指物品。洛克的财产权观点大致可以归纳如下：
(1)财产权是一种自然权利，不须经过全体世人的明确协议。“不论我们就自然理性来说，人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的的以维持他们的生存的其他物品……”。 [3]
(2)劳动使某些自然共有物变为私人财产。“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面搀加进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。” [4]“劳动使他们同公共的东西由所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。” [5][page]
(3)私有财产权增加而不是减少了人类财富的总量。洛克认为，从社会财富积累的角度看，私有财产权的出现不会减少人类的总财富，反而会增加人类的财富总量。“一个人基于他的劳动把土地划归私有，并不减少而是增加了人类的共同财富。” [6]
我们可以对洛克的财产权理论做进一步的归纳：财产权是一种自然权利，来源于人的劳动;财产权只应受到自然的限制;私有财产权增加了人类财富的总量。因为财产权来源于自然权利，所以，财产权就具有了某种神秘的色彩，对私有财产权的任何侵害，都会被视为对自然理性的破坏，因而，“私有财产神圣不可侵犯”就获得了某种自然法的根基，财产权的“不可侵犯性”获得了论证。洛克“代表近代的精神，即独立和批评的精神，个人主义的精神，民主的精神，表现在十六、七世纪宗教改革和政治革命中，并在十八世纪英国启蒙运动中达到顶点的那种精神。没有一个哲学家比洛克的思想更加深刻地影响了人类的精神和制度。” [7]在洛克这里，财产权首先是自然权利，人对自己的身体拥有所有权，因而对自己的劳动具有所有权。因此，劳动创造出来的财产也当然属于劳动者所有，顺此推演，财产权也就具有了人权的色彩。
洛克的学说是英美法系国家占主导地位的学说。洛克的论证基本走的是客观的路数：正当的财产权是个人的劳动与自然相结合的产物。洛克走客观主义路数，充分的证明了财产权的不可侵犯性。但关于财产权的神圣性的论证则是在大陆法系思想家中完成的。其中，康德和黑格尔是典型的代表。
康德是从“占有”开始论证财产权的。但康德的“占有”指“理性的占有”而不是“经验的占有”，“理性的占有”显然是指人格在财产中的延伸。“我不能把一个有形体的物和一个在空间的对象称为是‘我的’，除非我能够断言，我在另一种含义上真正的(非物质的)占有它，虽然我并没有在物质上占有它。因此，我没有权利把一个苹果称为‘我的’，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质上占有它，除非我有资格说：‘我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，不管把它放在什么地方。’根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是‘我的’。只有当我可以离开那儿，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。” [8]但理性的占有是经过抽象得来的。“这个表明占有一个外在于我的物的可能性的命题，经过抽象，即撇开所有经验占有中的时间和空间的条件，因而这个命题超越了这些限制的条件就可以得出‘占有’的本质的可能性的假设。” [9]康德从人的主观占有开始论证财产权，这样，财产权作为人格表达的结论呼之欲出。[page]
将纯粹主观的路数贯彻得最为彻底的是黑格尔。如果说康德论证了“财产权概念产生于占有的主观行为”的话，那么，黑格尔则在此基础上进一步往前推进，论证了财产权是人格的延展。财产不再是一个外在于“我”的客体，而是主体的表达，主体的自由的表达。我们可以把黑格尔的财产权思想归纳为以下几点：(1)财产是人的外部领域。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。” [10]所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。(2)财产权表示人对物的优越性。“所以据为己有，归根到底无非是：表示我的意志对物的优越性，并显示出物不是自在自为的存在着的，不是自身目的。” [11](3)单个人的意志体现产生了私人所有权。“因为我的意志作为人的意志，从而作为单个人的意志，在所有权中，对我来说是成为客观的了，所以所有权获得了私人所有权的性质……” [12]“在所有权中，我的意志是人的意志，但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。由于我借助于所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这就是关于私人所有权的必然性的学说。” [13]
黑格尔财产权理论的价值在于：将财产权的纯客观性质演变为主观的性质，同时，由于财产权是人的自由意志的定在，因此，人自身作为财产权客体的可能性被完全排除出去。同时，黑格尔将财产权与人的定在结合起来考虑，使财产权获得了神圣的特性，为私有财产权的神圣性提供了理论上的论证。
洛克之后，黑格尔之前的思想家中，将财产权直接与道德相关联的是大卫·休谟和18世纪的一些苏格兰学者，他们认为：“分立的财产得到承认，标志着文明的开始，规范产权的规则是一切道德的关键之所在”。 [14]休谟关于财产权的论述是从论证人类的脆弱性开始的：“在栖息于地球上的一切动物之中，初看起来，最被自然所虐待的似乎无过于人类，自然赋予人类以无限的欲望和需要，而对于缓和这些需要，却给了他以薄弱的手段。” [15]人类为了弥补自己的缺陷，只能依赖社会。为了社会的有序，必须界定财产权。“社会上主要的乱源起于我们所谓的外物，起于那些外物可以在人与人之间随意转移而不稳定的：这时他们就一定要去寻一种补救方法，设法尽可能地把那些外物置于和身心所有的那些固定的、恒常的优点相等的地位。要达到这个目的，没有别的办法;只有通过社会全体成员所缔结的协议使那些外物的占有得到稳定，使每个人安享他凭幸运和勤劳所获得的财物。” [16]财产权的界定与正义的观念相伴生。“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非正义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。” [17]因此，在休谟的道德框架体系中，财产权处于核心的地位，“我们的名誉在最大程度上是决定于我们对他人财产的行为。” [18]亚当·弗格森对休谟等的教诲做了精辟的概括，把野蛮人定义为不知财产为何物的人。[page]
除大卫·休谟外，洛克、康德和黑格尔以外的许多的思想家也对财产权展开过论述，但远不如洛克、康德和黑格尔论证得集中，也基本上没有游离洛克、康德和黑格尔的论证框架。我们可以毫不夸张地说，洛克、康德和黑格尔奠定了关于财产权“合道德性”论证的基本路径，后人在论及这一问题时，总摆脱不了对洛克、康德和黑格尔的“路径依赖”。
与洛克、康德和黑格尔同时代的学者或者之后的学者，基本上是在财产权的目的、财产权的意义、财产权保护的制度架构等方面对财产权展开论证。大卫·休谟以及18世纪的另一些苏格兰学者的采用的分析进路基本与洛克无异。梅因则用历史材料证明了财产权在人类文明进化中的功能。 [19]20世纪以来，财产权的正当性在大范围内得到认同，财产权理论的本位已经从权利来源转向其目的，人们更多地关心实在利益的分配。 [20]哈耶克通过对自生自发秩序的论证，完成了对“财产权合道德性”的阐释，但哈耶克的论证方式仍然在自然权利的框架内，因此哈耶克不得不反复地引用洛克的论述;以波斯纳为代表的经济分析学派认为，“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励”， [21]这与洛克当年“私有财产权增加而不是减少了社会总财富”的论调几乎如出一辙。 [22]黑格尔之后的许多自由主义思想家在论述财产与自由关系时总自觉或不自觉地采用黑格尔的分析进路。
洛克认为正当的财产权是个人劳动同自然相结合的产物;康德和黑格尔认为原始的财产权概念产生于占有的主观行为，从而是人格的延伸。这样，我们就可以将“财产权合道德论”的论证大致分为对财产权的劳动解释和人格解释。“劳动理论表达了一种直感，即个人对由他创造出来或从自然界中取得的有价值的对象具有一种自然的权利。……唯心主义的人格理论建立在与此不同但同样很强大的思想基础上，即他们认为人类自然地趋向于把一些客体看成是他们自身在某些重要方面的延伸。在大多数人把他们的住宅、他们直接的努力和其他物品既看作是他们日常生活最直接的环境的一部分，又看作是他们人格的再现时，这种思想获得了直观的动力。” [23]
(二)财产权反道德论：本能和理性的反叛
为什么将财产权论证的起点放在洛克而不是大家熟悉的亚里士多德?其实，在肯定财产权的过程中，以及这个过程之前，就一直有反财产权的思潮存在。按照哈耶克的观点，反对财产权的学者多为建构主义者，迷信人类野心勃勃的建构能力，因而反对财产权作为自然权利，反对财产权基础上的市场秩序的扩展最终导致了人类民主的产生这一观念。这个思潮的起点是亚里士多德的学说。 [24][page]
“财产既然是家庭的一个部分，获得财产也应该是家务的一个部分;人如果不具备必需的条件，他简直没法生活，更说不上优良的生活。” [25]亚氏将获得财产称为家务的一部分， [26]但亚氏反对拥有过多的财产，甚至反对贸易。“但获得财产的技术另外还有一类，即通常所谓‘获得金钱(货币)的技术’，这个流行的名词造得极为合适。世人对财富没有止境的观念是从这个第二类的致富方法引出来的。很多人认为前后这两类方式相同。实际上两者虽属相近，却不相同。前述那一类方式是自然的(人们凭借天赋的能力以觅取生活的必需品)，后者是不合乎自然的，这毋宁是人们凭借某些经验和技巧以觅取某种(非必需品)的财富而已。” [27]“财物是同一财物，但应用的方式有别，其一就是按照每一种财物的本分而作正当的使用，另一则是不正当的使用。……我们随后看到的贩卖(收购他人的财物，继而把它出售给另外一些人，以牟取利润)已是致富技术中不合乎自然的一个部分了。依照自然原则，人们两方如果已经满足了各自的需要，就应该停止交换(不进行无限制的牟利贩卖)。” [28]亚氏赞美没有过多财产的人，鄙夷那些不施舍财产给别人的人，“慷慨的人是难以富有的，因为他既不善于获得，也不善于保持。他花费和重视钱财并不因为钱财自身，而是为了给予。所以命中注定，那些最有价值的人，也是最不富有的人。” [29]
亚氏反对为了获利的生产，反对进化。由于地中海沿岸发达的商业文明，亚氏关于财产权的思想在相当长的一段时间内远不如他关于政体的论述影响深远。亚氏关于财产权的观点是通过托马斯·阿奎那的阐发而影响西方思想传统的。托马斯·阿奎那对亚氏思想作了进一步的挖掘，使亚氏思想实际上成了中世纪的主流学说。亚里士多德的伦理学被宣布为罗马天主教会的正统学说。中世纪和近代早期的教会反对商业的态度，把利息指责为高利贷，以及它有关公正价格的说教和对利润的蔑视态度，都是彻头彻尾的亚里士多德主义。
如果说，亚氏将有限的财产权还放在自然法层面加以考量的话，托马斯·阿奎那则将财产权下降到了人法的层面，而人法在阿奎那关于法的分层中处于最低的层次——阿奎那将法分为：永恒法、自然法、神法、人法。尽管阿奎那认为私有财产是允许的，但反对拥有过多的财产，因为那违反自然法。“公有制可归因于自然法，这并不是说，自然法规定一切东西都应公有，不准私有权存在，而是说，并没有以自然法为根据的所有权之分，只有通过人们的协议才有这种区别;而象我们已经指出的那样，人们的协议是属于实在法的。” [30]“人法的内容决不能损害自然法或神法的内容。根据神意确立的自然条理来说，物质财富是为了满足人类的需要而准备的。因此，由人法产生的划分财产并据为己有的行为，不应当妨碍人们对这种财富的需要的满足。同样地，一个人无论有什么多余的东西，自然应该给予穷人，供他们生活的需要。” [31]阿奎那将其称为“博爱”的义务。如果拥有财产的人不履行博爱的义务，穷人甚至可以盗窃和欺骗，甚至抢劫。“如果存在着迫切而明显的需要，因而对于必要的粮食有着显然迫不及待的要求，——例如，如果一个人面临着迫在眉睫的物质匮乏的危机，而又没有其他办法满足他的需要，——那么，他就可以公开地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西。严格地说来，这也不算是欺骗或盗窃。” [32][page]
阿奎那生活在被称为黑暗时期的中世纪，在那个主张禁欲的年代，阿奎那关于财产权的理论与时代颇为合拍。但人类进入启蒙时期之后，仍有学者主张“财产权反道德论”，资产阶级启蒙思想家卢梭就是典型的代表。
卢梭的财产权思想可以概括为：(1)国家是社会契约的结果，国家是一切权利的基础，国家是全部财产的主人。 “因为就国家对它的成员而言，国家由于有构成国家中一切权利的基础的社会契约，便成为他们全部财富的主人……” [33](2)私有财产权破坏民主并导致专制。卢梭将人类的不平等分为“自然(物理)的不平等”和“政治(道德)的不平等”，由于每个人获得、利用财富的能力不一，如果每个人拥有平等的财产权，经过一段时间，他们的财产必然是不一样的。这样，民主就会遭到破坏、社会将进入“无序状态”。在卢梭看来，民主应该包括国家的社会内容，重要的是国家的社会民主，而不仅仅只是孟德斯鸠所主张的以人与政府的政治关系为出发点的政治民主。只有在国家的作用下，社会的政治权利和经济权利才会得到统一。“因此，由于最强者们或者最贫者们把他们的力量或他们的贫穷当作了一种对于他人财产上的权利，——按照他们的意见，这种权利是与所有权具有同等价值的，——所以平等的破坏是伴随着最可怕的混乱的;因此，富人的攫取、穷人的抢劫以及他们全体的放纵感情，在抑制自然怜悯心和尚犹微弱的正义之声的同时，便使人们变为铿吝、贪得和邪恶。在最强者的权利和最初占有人的权利之间发生了一种永续的、只有通过争斗和屠杀才能结束的冲突。新生的社会让位给最可怕的战争状态了：堕落而苦恼的人类，再也不能循着原路而返了，再也不能抛弃其已经获得的那些不幸的获得物了，而且，借助于滥用那些使其获得光荣的能力，亦只不过竭力实现其自己的困恼而已，这样，就把自己置于毁灭的前夜了。” [34](3)财产权与自由背道而驰：“每个人都天然有权取得为自己所必须的一切;但是使他成为某项财富的所有者这一积极行为，便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份一经确定，他就应该以此为限，并且对集体不能再有任何更多的权利。” [35]
不管卢梭如何反对私有财产权，仍将拥有财产当作一项权利。但19世纪末、20世纪初的莱昂·狄骥将拥有财产看作一项履行社会义务的手段，拥有财产不再是一项权利。莱昂·狄骥以社会连带关系为出发点，认为财产权是履行自己社会连带责任的必要的手段。“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。所有权对所有财富持有者来说包含了利用所有权增加社会财富的义务和由此引出的社会的相互依存。他所做的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富。因而他有社会义务完成这一工作，并且只有当他完成了社会工作时，才能按其工作完成的程度受到社会的保障。” [36]在此基础上，莱昂·狄骥进一步认为，财产权只是历史上一个偶然的现象，与人类文明没有任何必然的联系：“个人财产应被理解为一个偶然现象，社会演变的暂时产物，财产所有者由于其特殊地位而肩负的社会使命既限制所有权，又使其所有权正当化。” [37][page]
哈耶克将 “财产权反道德论”的观念归根于“本能和理性的反叛”。 [38]财产权在肯定人们拥有自己财产的同时，也划定了自己行为的边界：你可以支配的财产仅仅是你拥有财产权的财产，财产权的边界就是你自由的边界——你必须尊重别人的财产权范围。而人的本性是不愿意受到约束的，“人生而自由，却无往而不在枷锁中”，人们力图挣脱枷锁，因此我们反对财产权，财产权并非“不可侵犯”。卢梭反对财产权的观点属于这一类。坚持财产权合道德论的学者认为财产权是一项自然权利，制定法不应该剥夺这种人类拥有的自然权利。迷信人类野心勃勃建构能力的学者相信财产权不过是人类协议的产物，我们可以依靠人类的理性重新安排财产的归属，因而财产权并不“神圣”。阿奎那反财产权的观点属于这一类。 [39]当然，用“本能和理性的反叛”这个词组概括归纳“财产权反道德论”的观点难免有“削足适履”之嫌，但无疑是解释“财产权反道德论”的两条基本路径。
通过对财产权理论的长途跋涉，我们可以得出的基本结论是：“财产权合道德论”和“财产权反道德论”都在西方法律思想史上存在过，但持“财产权反道德论”的思想家远不如认为“财产权合道德论”的思想家彻底——没有人主张彻底地禁止个人拥有财产。亚氏和阿奎那主张有限的财产权，卢梭等看到了财产权的另一面，狄骥将财产权放入连带的社会责任中考量，列为义务。
实际上，“财产权合道德论”和“财产权反道德论”两个营垒之间的纠葛在于：能否拥有多余的财产，财产权有没有负面的功能，财产权是永远存在的现象还是长期存在的现象?拥有财产的目的到底是为了满足自己的需要还是为了承担社会的连带责任。这种脉络我们在亚氏那里就可以窥其端倪。亚氏认为伦理学最高的善是“中道”， [40]将“中道”的观念用于财产权的论述，亚氏反对两种情形：拥有过多的财产和没有财产。
理论可以是彻底的，但制度却总是折衷和妥协的结果。“财产权合道德论”和“财产权反道德论”在思想史上曾经此消彼涨，“三十年河东，三十年河西”。自宪法这一文明的法律形态诞生以来，关于财产权的制度尽管不同时期有不同的“偏好”，但却极少对某一特定的理论“情有独钟”。1789年法国《人权宣言》第17条宣称“财产权神圣不可侵犯”，这个条文并不是严格意义上的法律规范，这种表述方式在以后的宪法文本中再也没有出现过， [41]1919年德国魏玛宪法第153条第1款规定：“所有权受宪法之保障”;1949年德国基本法第14条第1款规定：“所有权以及继承权受保障”;战后日本宪法第29条第1款规定：“财产权不可侵犯”——“财产权神圣”的表述已成绝响，制度并不崇拜“豪言壮语”。但将财产权视为“万恶之源”，看作民主与自由障碍，看作人类不平等起源的宪法文本也未曾出现——对财产权的保护是一部宪法最低限度的道德内容： [42]一部好宪法能够避免出现这样一个制度——所有权经常屈服于政治的修改。 [43]我们看到的图景是两种理论的折衷。[page]
二、财产权的性质梳理：从公法和私法的二维观察
(一)财产权是基本的宪法权利——基本人权
从公法的角度着眼，财产权是基本的公权利，是基本人权——财产权具有对国家权力的防范功能。当然，公法上的财产权，特别是宪法财产权与民法上的财产权有显著的分别。
法律是财产的逻辑结果而不是相反。这和人权的先宪法性、先国家性是不谋而合的。“经济学家相信，财产乃是上帝的旨意，就跟人的存在一样。法律不可能带给一个人生命，同样，也不可能带来财产。财产乃是人性的必然结果。从这个词的完整意义上说，人生来就是一个所有者，因为他生来就具有一些需求，只有满足这些需求他才能维系生命，他生来就具有各种器官和官能，而要运用这些器官和官能，就必须要满足这种需求。官能只不过是人的延伸而已。把一个人与他的官能分离，只能使这个人死亡;把一个人与他的官能所创造的产品分开，则同样会让这个人死亡。” [44]人权是人作为人应该享有的基本的权利。人权的主体是生物意义上的人，财产权刚好符合这两个特征。因此我们说，财产权是人权。
说财产权是基本人权的理由之一是财产权为其他人权形态的实现奠定基础，财产权是宪政的命门。 [45]任何一种人权形态的实现都有赖于有限政府、有赖于民主政治。
没有财产权就没有有限政府。人权的基本功能是给国家行为设定外边界限，所谓“风能进、雨能进、国王不能进”。 [46]财产权划定了公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得恣意进入。财产权就是阻止国家权力侵入私人领域的一道有力的屏障。只有在这一基础上，公民的人权才有发育的可能。“当把必不可少的政府活动限制在最低限度程度，使分散化的经济力量成为政治力量的牵制物和抗衡物时，也就是说，政治权力真正受到民主原则限制的政府，是能够确保私有财产权的自由交易，从而发挥市场效率的优越性的。私有产权和市场竞争的民主意义就体现在这里。” [47]
没有财产权就没有民主。财产权既是民主政治的基础，同时也构成对民主的限制。没有财产权就不可能有独立自由的思想，同时就不可能有不同利益集团的沟通和对话。但同时，财产权也构成对民主的限制，任何意义的民主都不应该逾越一定的边界，这一边界就是财产权。——权利平等并不等于财产平等。财产权与民主的相关性可以从以下几个方面展开：第一，从发生学的角度看，民主是财产权的产物，最早的议会是保护财产权的机构。民主制并不是民主理论的产物，而是一种“制度性的妥协”，是“僵局和歧见的产物，而不是和谐与共识的产物。” [48]正是产权与政权的博弈催生了近代议会制度。宪法“是一群财产利益直接遭受到威胁的人们，以十分高明的手段写下的经济文献，而且直接地、正确地诉诸全国的一般利害与共的集团。” [49]“国家制度不过是政治国家和非政治国家间的协调。” [50]在此基础上推演：国家制度不过是调整产权与政权冲突的机制。中世纪的封建主义是一种契约性的财产关系，即农奴以劳动来换取封建主和国家的保护和公正。但是，到了13世纪后期，由于贸易的发展和远程贸易中保护私有财产的需求不断增长，使得提供公共产品的地方性特征有了变化，即由地方转移到了规模较大的政治单位——民族国家。保护所有权和提供战争给养的压力刺激了政府开征新税源的需要。但国王实际的征税由于缺乏某种形式的制约机制而招致了广泛的抗议。结果为了赢得纳税人(有产者团体)的合作，爱德华一世不得不建立一个机构，以使纳税人的代表能够对政府的财政收入和财产支出有所控制。这个机构叫做“议会”，它是近代议会的起源和西方民主的萌芽。 [51]第二，民主意味着“同意的权力”，而财产权与同意联系在一起。侵犯财产和财产权意味着未经同意就拿走别人的财产，侵犯财产权也必然侵犯同意权。因此，财产权是同意权、自由权、人身权等等许多重要权利的一个关键屏障。没有一个地方，同意权、自由权和人身权早已丧失，而财产权却能安然无恙。洛克说：“没有财产权，就不可能有非正义。”第三，民主意味着不同主张之间的整合，而财产权产生奇特的合作功能。“财产权被剥夺之后，在民众之间很难产生有组织的行动，因为大家已没有共同的财产需要保障。对极权政府来说，消灭了财产权，就消灭了阻挡国家专横权力屏障。允许私有财产权，就要允许结社，先是非政治(性)结社，后是政治(性)结社。所以，在不承认财产权的国度，你绝对找不到市民社会，遑论公民社会。” [52]第四，民主需要有序，财产权制度安排的稳定是秩序的前提。稳定的财产权安排“有助于人们规划自身事务，减少派系和利益集团在政府中的影响，促进投资，防止政治进程因试图解决大量的并且纠缠感情的‘谁有权拥有什么’的问题而陷于崩溃。” [53]“破坏民主制度的最好方法之一，就是把财富和资源的分配搞得变化不定，并且使其经常地屈从于政治过程的再评估。” [54]第五，民主不意味着投票决定一切，必须接受一些先定原则的约束，以防止多数人对少数人的恣意。财产权就是对民主的约束之一：我们不能通过民主来剥夺公民的财产权。1943年，罗伯特·杰克逊法官在Flag Salute案中对此发表了经典性的见解：[page]
“权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。” [55]
将财产权称之为基本人权的原因之二是财产权与自由这一立宪主义的价值具有不可割裂的共生关系，而自由构成其他一切人权法定形态的核心。没有财产权，其他人权也将成为镜中花，水中月。“在各国的近代宪法中，宪法权利主要是以‘自由’(freedom，liberty)的面目出现的。从各国的情形来看，其主要包括人身自由、经济自由和精神自由，概称‘三大自由’。” [56]权利意味行为主体的自主行动，即自由。美国分析法学家霍菲尔德倡导对法律的概念进行要素分析，他认为权利是由特权和自由、权利要求、权力、豁免四个要素构成的。 [57]国内学者有8要素说，也有5要素说， [58]不管学者将权利的因素做如何复杂种类的划分，总离不开自由这一核心观念。黑格尔干脆就直接将权利称为自由，“法定的权利，不论是私人的或是国家的、市政的等公共的，原先就称之为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由。” [59]
自由就是选择，就是人主体性地位的实现。马克思主义的自由观认为：选择和人的主体性不仅通过人与自然的关系体现出来，而且通过人人、人与社会的关系体现出来。马克思曾经论述过人的自由的三种历史形态：“人的依赖关系(起初完全是自然发生的)，是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭隘的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物质交换、全面的关系、多方面的需求以及全面的能力的体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三阶段。第二阶段为第三阶段创造条件。” [60]在第一阶段，即人对人的依赖阶段，生产力低下，社会财富不多，为了争夺和维护不多的社会财产，暴力和强权就成为不可缺少的手段，其结果必然是财产集中在极少数人手中，绝大多数人则一贫如洗。拥有财产的极少数人享有自由，而一贫如洗的绝大多数人在暴力和强权下只有依附于他们。在第二阶段，即人对物的依赖阶段，生产力发展了，社会财富增多了，随着商品生产和交换的发展，暴力和强权也逐渐减弱了作用，人与人之间的关系物化为商品货币关系。拥有财产的人逐渐增多。没有财产的人也在一定程度上改善了自身的状况，因而产生了“以物的依赖性为基础的个人的独立性”，即人的自由。但是，由于社会财产的占有形式依然是两极分化，没有财产的人虽然摆脱了对人的依赖，却又陷入了异己的物的依赖关系之中。第三阶段，即自由个性阶段，生产力高度发达，社会财富及其丰富，人摆脱了对物的依赖关系，获得了实现自由的可能性。“当个人的全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富”之后，亦即每个人都以共同的社会生产能力来大致均等地占有他们的社会财富之后，人就实现了完全的自由，成为个人全面发展的“自由个性”。可见，马克思的自由观总是和财产的占有联系在一起的。[page]
公民人权体系中，物质领域里最基本的人权形态是财产权，精神领域里最基本的人权形态是信仰自由。 [61]其实，信仰自由也是以财产权的保障为基本条件的。没有财产权，信仰自由同样会化为泡影。英国思想家霍布豪斯在谈到宗教信仰自由的时候，说道：“任何信仰只要伴随着诸如开除职位或剥夺受教育权利等惩罚，宗教自由就是不充分的。”开除职位就意味着坚持自己独立信仰的人要放弃稳定的收入和地位，剥夺受教育权意味着坚持信仰者将要付出更高的成本接受教育，实质上都是对于财产权的控制。
我们回归形而下的讨论，没有财产权就没有表达自由。表达自由不仅意味着表达与政府观点相同观点的自由，同时意味着批判政府的权利：表达自由“不仅适用于那些令人欣然接受的或被认为不具有冒犯性或是一个不重要事项的‘信息’和‘观点’，而且适用于那些令人不悦、震惊或讨厌的事项 。” [62]对言论自由的遏制最经常的幌子是将批判政府的观点斥之为“异端邪说”。只有在拥有稳定的财产权之后，公民才有可能表达批评政府的言论。托洛茨基曾经不无深刻地指出：“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”控制了公民的财产，就意味着遏制了公民的咽喉，
“在没有私有财产权制度的状态下，公民就只能依靠政府官员的善良意志，而这几乎是一个每天都在变的基础。人们所有的只是特权而不是权利。对国家来说，他们是恳求者或乞丐，不是权利的所有者。对国家的任何挑战，都将受到压制或被迫隐藏起来，因为严重的挑战，会导致国家收回那些给予公民基本安全的物品。……私有财产权有助于增强对政府的抵抗力。” [63]
个人相对于政府的独立必须以财产为基础。用马克思的话讲，当我们没有财产时，只能是“人对人的依赖”、人对人压迫。人的独立、人的自主、人的自尊在离开财产权之后不可能存在。
密尔顿·弗里德曼曾经专门研究过言论自由和财产权安排之间的关系，密尔顿·弗里德曼通过大量的案例讨论之后指出：“在经济安排(作为一个方面)与自由言论(作为另一个方面)之间，存在着明确的、直接的相互关系。我们很少认识到：要想使“信仰狂热者”有发表意见的可能，丰裕的金融支持与经济支持是多么的重要。” [64]虽然表达自由是一项政府不得克减的人权， [65]但政府却可以通过控制财产权而影响表达自由：[page]
“在很大程度上依赖于政府的订货合同，或者受制于这种或那种政府机构的管理之下，或受制于有关税务问题的调查之下的商人，将不愿意单独地、以那种可能会破坏政府规则或政府干预的方式，来行使他们的自由言论权利。依赖于政府对其研究的资金支持的大学教师，将同样地感受到对他们的言论自由的、‘令人寒心的影响’。” [66]
没有财产权就没有人身自由。财产权就是人身自由的产物，因此，对财产权的肯定也就是对人身自由的肯定。玛格丽特·简·拉丹教授曾经深刻地指出了财产和人格的关系：“如果不把自由看作是免于干扰的自由或消极自由，而将其看作是通过影响外在世界而‘建构人’的积极意志，则自由概念就更多地接近与外在物有密切联系的自我存在的理念。” [67]在此基础上，玛格丽特·简·拉丹分析了控制财产的双重功效：第一种功效是满足自己的需要，第二种功能是控制别人的劳动。“在一个发达社会中，一个人的财产不仅是他支配和享有的那些财物，不仅仅是他作为自己的劳动和他自己的有序活动的基础的财物;而且包括他可以用来支配其他人。” [68]实际上，控制公民人身自由的最好方法就是控制他的财产，“一分钱憋死英雄汉”的情形可能比“不为五斗米折腰的情形”更为常见。控制了财产，也就意味着控制了人的劳动：“财产权是一种社会组织形式，藉此，那些不拥有它的人的劳动，受到拥有它的人的享受的指引，并且是为了满足后者之享受的。在此种意义上，所有者的控制实际上是对劳动的控制。”控制了人的劳动，也就控制了人的自由 ：
“在任何一点上，一个人越能指望投入到自己财产上的自己的劳动，他便越能追求适合自己兴趣的活动。一句话，某种程度的财产权，似乎是自由的实质基础;反过来，享受自由的感觉依赖于所有权的喜悦和自豪的复杂成分间的安全和恒定感觉。” [69]
通过对财产的控制达到对人身的控制，这就产生了权力这种压迫性的力量：“通过物来支配人，这给所有人以权力。” [70]没有财产权，或者财产权受人控制的人是不可能有人身自由的——洛克所谓生命、自由和财产三种天赋人权中，生命权、自由权是离不开财产权的：没有财产，人不能维持生命;没有财产，人无法自由。 对奴隶的解放，首先是承认奴隶有获得财产的权利。
(二)财产权是基本的民事权利
民法是“调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间财产关系和人身关系的法律规范的总和”。财产关系在民法的定义中就占了半壁江山，而财产关系不过是因为财产权而引发的民事关系。[page]
恩格斯曾经指出：民法是“将经济关系直接翻译为法律原则。”财产权关系是最基本的经济关系。民法中的帝王条款“诚实信用”原则不过是财产交易的规则，从这个意义上讲，民法本身就是财产权关系的产物。民法是调整商品关系的基本法仍然是民法学界的主流学说。我国法学界甚至就民法的调整对象是否应该包括人身关系发生过争论，最后形成的比较一致的意见是：“我国民法尽管主要调整的是平等主体之间的财产关系，但调整平等主体之间的人身关系仍是必要的。” [71]
为什么将财产权称为“基本”的民事权利呢?其“基本性”主要体现在财产权在整个民事权利体系中的地位。财产权几乎弥漫在民事权利体系的任何一个角落。
民事权利的种类，有很多种分法，但最基本的分类是“财产权”和“非财产权”。 [72]以财产权为基本的参数来划分民事权利的种类，这本身已经凸显了财产权在民事权利体系中的地位。
财产权包括物权和债权，非财产权也称为人身权，或人身非财产权。如果再对人身非财产权进行区分，人身非财产权又大体上包括人格权、亲属权等。
人格权的产生是财产权演变的结果，西方社会的民法最初确认人格平等乃是交易和占有财产要求的产物。诚如台湾学者苏俊雄指出的那样：人格平等是与契约的广泛扩张相呼应的。“个人享有权利能力主体的地位，亦即表示能享有财产权及缔结契约能力之意味。换言之，权利能力，委实是个人享有财产及缔结契约时，理论上应存在之法律前提。” [73]19世纪的民法学者大都把财产权视为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人格尊严体现在个人对财产的支配方面，即将人格权通过财产权来表现，人格权就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊重通过对他人财产的尊重得到体现。黑格尔一言以蔽之：“人格权本质上就是物权。” [74]
不仅如此，某些人格权实际上就是财产权，比如法人名称权，可以直接评估他的价值含量。
随着民事权利体系的演进，人格权及其范围急剧扩张，以至于发生了“人格性正在向财产夺回桂冠”的趋势， [75]人格权的财产化日益受到指责，有的学者逐渐抛弃“非财产权”的用法，而直接使用人格权、亲属权等概念，但“财产权”的用法却无法抛弃。而且，人格权、亲属权也无法摆脱财产权的“阴影”。讲“人格权”、“亲属权”是非财产权，只不过表示他们距离财产权的距离稍远一点而已。[page]
虽然有些人格权没有直接的财产内容，但侵犯人格权的民事责任中，却不能缺少财产责任，“民事赔偿”不过是对侵权方财产权的减损来达到惩罚的目的。我们甚至可以说，对过错方财产权的减损是最基本的民事制裁手段。尽管 “人格无价”，但我们用什么来体现对民事主体的人格权损害的赔偿?人格是“无价”的，但对人格权损害的赔偿却必须用可以量度的财产来体现。曾经有人问：人格“既然不能用金钱来衡量，那凭什么要用金钱来‘赔偿’呢”? [76]用有价的财产来赔偿无价的人格损失，的确面临着无法消解的逻辑悖论。但问题在于，我们能够找到比这更好的方法吗?在财产还没有丰裕到每个人都能“各取所需”的时候，在我们还只能享有马克思阐述的第二阶段自由，即“人对物的依赖”阶段之际，通过对过错方财产权的减损来保护受害方的人格权，是现阶段最合适的方法。从这个角度看，没有离开财产权可以独自成立的人格权。
亲属权的权利形态也包含了太多的财产权内容。我们首先看配偶间的亲属权。按照恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中的说法，一夫一妻制不过是私有制和继承权的产物：“丈夫在家庭中居统治地位，以及生育只是他自己的并应继承他的财产的子女——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的唯一目的。” [77]尽管我们唯恐铜臭玷污了圣洁的婚姻，但《婚姻法》却不得不花大量的篇幅规定夫妻间的财产权问题：什么是共同财产、如何分割财产、导致夫妻关系破裂的损害赔偿等等。我们再看父母子女间的亲属权：抚养、赡养、监护、继承，哪一项离得了财产权呢?于是有的学者干脆将这一来含有财产内容的亲属权称为身份财产权。 [78]
知识产权目前被认为既不属于财产权，又不属于人身非财产权的一种权利形态。但我们仔细分析就会发现，知识产权与财产权具有更多的“亲缘性”。知识产权从前在大陆法系国家被称为无体财产权，与财产权中的物权、债权相并列。只是后来才从财产权中脱胎成为一种独立的权利形态。直至今天，台湾学界仍将知识产权称为“智慧财产权”(Intellectual property rights)。而且，知识产权的主要内容仍然是财产权，因为知识产权的客体就是无形财产或称为无体财产。如果说，著作权中财产利益和非财产利益还可以平分秋色的话，那么，工业产权中的利益则基本都是财产性的。
(三)财产权的脆弱性
尽管财产权在市民生活、国家生活中 具有如此重要的地位，但财产权却是一项极其脆弱的权利。财产权的脆弱性可以从两个方面得到论证：制度性因素和非制度性因素都有可能造成财产权的损失。制度性因素包括：国家公权力的侵害、非法民事行为的侵害、各种侵犯财产犯罪行为的侵害;非制度性因素包括：各种风险投资的损失、各种意外事件造成的损失。[page]
财产权的基本功能是对抗国家权力过分、过多进入市民社会，从这个意义上讲，财产权是对抗公权力的核心私权。宪法关系最集中的体现是产权与政权的冲突及其平衡。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性(legitimacy)的诉求。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。 [79]极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。国家任何权力的行使都是以良好的财产状况为基础的。因此，政府为了加强自己对社会的控制能力，必须增加自己可以调控的资源。为了减少来自社会的反抗甚至批评，政府也有减少社会控制资源的内在激励。从中国的层面来看，君不见“三滥”(滥许可、滥收费、滥罚款)屡禁不止?“三滥”最终侵害的是公民的财产权。
非法民事行为也时常对财产权造成侵害。“每个人都是自己利益的最佳裁量者”，这是西方的法谚;“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往”，这是中国人对世事与人事的描绘。民事主体在追求自己利益最大化的过程中，如果侵权的机会成本比交易的机会成本低，人们就会选择以侵权的方式增加自己的财产。这是法经济学告诉我们的一个朴素的真理。据我国最高人民法院统计，我国2001年的民事案件中，有关债务纠纷的案件就有1289611件，损害赔偿的案件有406623件，婚姻家庭案件中也有部分涉及到财产侵害。 [80]可以毫不夸张地说，有关财产权受侵害的案例是民事案件的半壁江山。
犯罪行为的侵害。财产是一种稀缺的资源，法国政治评论家巴斯夏将获得财产的方式归结为两个基本类型：劳动和掠夺(plunder)，法律的功能就是让掠夺比劳动付出更大的成本。 [81]但如果没有足够的劳动机会，而且掠夺又不一定付出更大的代价时，可能就有人会选择掠夺。马克思曾将犯罪的根源归结为经济根源，归结为财产私有制，并阐明私有制不消灭，犯罪就不可能消灭。这从另一个层面证明犯罪可能对私有财产权造成的侵害。从我国刑法的内容来看，刑法专列一章“侵犯财产罪”，足见侵犯财产权犯罪案件的多发性。事实也是如此。从2001年的情况看，我们仅举一例：16周岁到18周岁的未成年人犯罪案件中，犯抢劫、盗窃罪的就占到了70.85%，足见侵犯财产的犯罪在犯罪种类中的比例。 [82][page]
此外，很多其他因素也可以导致财产权的减损。民法中的财产权是以对一定财产的排他性支配为特征的，如果财产减损，财产权也将“皮之不存，毛将焉附”。风险投资就可以使人一夜之间“倾家荡产”，尽管我们的股市没有出现频繁的跳楼事件，但股市在成就了富翁的同时，也让许多富翁变成了乞丐。尽管人类驾御自然的能力在不断加强，但只要人类还没有真正从“必然王国”进入“自由王国”，意外事件造成的财产损失就无可避免：SARS病毒一段时间就使旅游社生意清淡，饭店门可罗雀;夏季连绵的阴雨足以使瓜农“丰产不丰收”，而冬季的持续高温又可使取暖器生产厂家的产品血本无归。而这些我们都无法预料。
财产权的脆弱性决定了我们必须给予财产权以更多的关怀。
三、 财产权保护的制度框架：宪法财产权和民法财产权及其协同
财产权的多面性质决定了财产权保护的制度分工。宪法和民法是财产权保护制度框架中最重要的组成部分。宪法对财产权提供公法层面的保护，民法对财产权提供私法层面的保护。
(一)宪法财产权和民法财产权的分工
1.宪法财产权防范来自国家的侵犯，民法财产权防范来自民事主体的侵犯
宪法财产权和民法财产权都不是调整主体和客体关系的法律，不调整人和财产的关系，而是由于财产的使用所形成的主体间的关系，诚如已故的日本法社会学家川岛武宜所言，“是映现在人与物之间关系的侧面上的人与人之间的关系。” [83]但调整谁与谁的关系?这是宪法财产权与民法财产权保护的第一道分工。宪法财产权防范来自国家权力的侵犯，民法财产权防范来自民事主体的侵犯。
宪法财产权的基本功能是给国家行为设定外边界限，所谓“风能进、雨能进、国王不能进”。 [84]财产权划定了公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得恣意进入。财产权就是阻止国家权力侵入私人领域的一道有力的屏障。只有在这一基础上，公民的人权才有发育的可能。“当把必不可少的政府活动限制在最低限度程度，使分散化的经济力量成为政治力量的牵制物和抗衡物时，也就是说，政治权力真正受到民主原则限制的政府，是能够确保私有财产权的自由交易，从而发挥市场效率的优越性的。私有产权和市场竞争的民主意义就体现在这里。” [85]
宪法财产权不仅防范专制政体的侵犯，也防范来自民主政体的篡越，构成对民主的限制。任何意义的民主都不应该逾越一定的边界，这一边界就是财产权。——权利平等并不等于财产平等。[page]
民法财产权是公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利，目的是通过界分“你的财产和我的财产”，防止民事主体互相越界，从而使资源配置低效，财产的流动失范。
2.宪法财产权是一项消极人权，防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少;民法财产权是一项积极的权利，通过鼓励财产的流动从而增加社会财富的总量
宪法财产权作为一项人权，主要是作为对国家的“防御权”来构造的，是一项“消极人权”。
“作为人与公民之权利的基本权，首先是对国家权力的防御权。针对国家权力而对个人宪法上之地位的不当侵害，这些权利使个人凭籍法的手段所进行的防御成为可能。之所以在自由的宪法秩序中这种防御权仍属必要，这乃是因为：纵然是民主制度，其也是人对人的统治，隐含着权力滥用的危险，而且即使在法治国家中，国家权力仍有作出行为的可能。” [86]
宪法财产权是“支撑人的个别性的必要条件”。 [87]尽管自魏玛宪法以来，财产权在主要作为消极人权的同时，被赋予了积极人权的含义，具有社会权的性质，但一般认为国家对社会权意义上的财产权仅在现有物质条件下负尽可能促进的义务，不具有可诉性。因此，财产权的防御功能不因被赋予社会权的功能而被消解。国家本身不具有增加创造社会财富的功能，国家对财产权保护的结果是社会财富总量不减少。
民法财产权作为一项基本民事权利，在界定财产归属的同时，鼓励财产所有者之间的交易，在财富流动的过程中促进社会财富总量的增加，借用路易斯·菲利普的名言，就是让交易的各方“富起来吧”。 [88]因此，民法财产权在作为消极的对其他民事主体的“防御权”构造时，也是作为一项积极的权利来形塑的。民法作为私法的一种，对各财产权主体之间的交流和沟通是放任的。这与宪法对财产权的保护方式迥然有别：宪法总是对国家与公民之间就财产问题的交流和沟通小心翼翼，唯恐国家越雷池一步，跨进私域。
国家对财产权予以限制的最经常、最严厉的方式是财产征用。 [89]因此，对国家财产征用行为的约束是宪法保护财产权的最重要的方法。稳定的财政收入是政府权力运作的物质基础，政府取得财政收入的基本方式可以是购买，也可以是无偿地取得。我们将国家强制性取得财产的方式称为“征用”(expropriation，或eminent domain，compulsory purchase)。政府取得私人财产的方式与市场上发生的一般交易最重要的区别是：公民个人不能拒绝将自己的财产交给国家，即使国家以购买的方式取得公民财产，公民也不能拒绝出售，也不能任意要价。因此，宪法财产权首先是针对国家的征用行为而为公民设定的基本自由。[page]
民事主体侵犯财产权最经常的方式是侵权和违约。侵权和违约都有可能使财产的流动低效，从而抑制社会财富总量增加的可能。因此，民法财产权是为防范民事主体的侵权和违约而为民事主体设定的基本民事权利。
3.宪法财产权强调财产权中的人格因素，而民法财产权强调财产权中物的因素。
权利的构成要素众说纷纭，从不同的角度可以得出不同的结论。但无论如何，资格和利益是权利构成要素中不可或缺的。 [90]具体到财产权，“资格”指获得财产的资格，是财产权中的人格因素;“利益”指从财产中获得的利益，是财产权中物的因素。宪法财产权和民法财产权都包括这两个不可或缺的因素，但各有侧重。
“宪法财产权作为一种与人身紧密关联的资格，往往比民法财产权更加注重人际关系的因素，且不明确地指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现，有明确、具体的权利客体，对与一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的。民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其客体是某种具体的物品或服务，具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等特点。在宪法上，财产权属于人权，是一项公权利，与主体的人身不可分离。” [91]
宪法财产权和民法财产权的这一界分使我们看到：两个拥有不同数量财产的公民，他们的宪法财产权是等量的，而拥有的民法财产权是不等量的——拥有的财产数量越多，享有的民法财产权就越多(如果财产权可以量化处理的话)，没有财产根本就谈不上民法财产权;宪法财产权则强调人格因素，无论你有无财产，你有多少财产，都可以享有宪法财产权：在防范国家侵扰，给国家行为划定边界方面，穷人和富人有等量的权利。
这种说法可能遭到的诘难是：对于一个一无所有的公民，宪法用什么方法保护他的财产权?我们前面已经谈道：宪法财产权主要是针对国家征用行为而言的，对国家征用行为的抑制对保护全部公民的财产权都有裨益。比如税收，国家的税率一旦规定下来，纳税人的财产权都会收到影响——营业税和增值税的增加会提高物价，有产者的财产和无产者的财产都会受到影响：较低的税率对所有的人都有利，较高的税种对所有的人都有害。
4.宪法财产权以所有权为核心，而民法财产权以债权为核心
宪法财产权是以所有权为核心的，即保护公民个人对自己所有财产的绝对支配性。 [92]法国《人权宣言》宣示的“私有财产权神圣不可侵犯”，其中的“私有财产权”与“所有权”在法语中是一个词;《世界人权宣言》第17条：“人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权。”当然，这个所有权即包括现实的所有权，也包括将来的所有权，即期得的所有权。为什么宪法财产权不包括民法财产权中的债权呢?这与宪法财产权的第一个特征是紧密相联的。宪法财产权是一项“消极人权”，是处理国家和公民个人的关系的基本范畴，但国家和公民个人不可能发生债的关系。一如我们前面强调的，国家取得财产的方式是征用，而不是契约。如果国家和公民个人发生债的关系(如国库券的买卖)，这时公民个人和国家之间的关系就不再是宪法关系，而是民事关系，国家已自行“降格”为民事主体，公民受民法财产权的保护。宪法财产权对知识产权的保护方式实际上是类似于所有权保护方式的：保护智力成果的所有人对自己智力成果的绝对支配性权利。所谓专利权的强制许可等制度设计不过是国家征用制度的变形。[page]
民法财产权是和非财产权对应的概念，所以，只要不属于人身非财产权的民事权利，几乎都可以归结在财产权的麾下。围绕财产，民事主体之间可以发生各种性质的民事关系，因此，民法财产权包括物权和债权——民法“财产权是一个复数名词，为一个权利束的组合。” [93]物权界定了财产的归属和占有，债权规定了财产的流动。
尽管民法财产权的体系排列顺序是物权、债权，但并不意味着物权在民事权利体系中占有特殊的地位——物权的债权化是物权法发展的基本趋势。 [94]作为典型物权的所有权概念在英美法系里甚至不存在，因为英美“财产法律政策总是尽可能地专注于动产权益以使其可在市场上流通”，而且，“同样的政策已扩展至土地上。” [95]从这个意义上讲，民法关注财产的利用胜过关注财产的“归属”，对债权的关注胜过对物权的关注。
(二)宪法财产权和民法财产权的协同
宪法财产权和民法财产权的存在着差别，这些差别使宪法财产权和民法财产权存在着协同的可能。
1.宪法财产权是民法财产权的源头，是民法财产权的根基
如果一个公民失去宪法财产权，就不可能有民法财产权——一个没有取得财产资格的人怎么会取得财产呢? [96]宪法财产权和民法财产权从这个角度看，是源与流的关系。
如果国家不具有正当性，财产权问题无法进入民法的视野。黑格尔曾经明确指出：“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来，这才能称为一个国家。”黑格尔实际上阐明了国家的最低道德底线：至少要保护公民的财产权。保证国家不逾越这一道德底线的是宪法这一文明的法律形态。
更何况，民法财产权的根本目的是通过界定产权，使资源的分配方式更加富有效率。但问题是，并不是所有的政府都会支持效率较高的财产权结构。当今制度经济学派理论，尤其是道格拉斯·诺斯的命题告诉我们：一般而言，任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构。如何抑制政府的这种自利冲动?我们又回到了宪法，又回到了宪法财产权。从这个角度看，宪法财产权是保障民法财产权高效率的屏障。因此，宪法财产权安排实际上大致决定了民法财产权制度安排的效率。
2.宪法财产权是保护公民私域的第一道栅栏，民法财产权是保护公民私域的第二道栅栏
宪法财产权侧重于保护寓于财产中的人的主体性，侧重保护寓于财产中的人的私域，相对于政府公共空间的自由空间，本质上是“防御国家”的权利。这样，宪法给财产权设定了第一道保险：将国家这个带有兽性的“利维坦”拒之门外;民法财产权保护的是私域内的关系，避免一个私域对另一个私域的非法介入，同时鼓励私域和私域之间的沟通。因此，民法给财产权设定了第二道保险：将文明人也拒之财产权的门外。[page]
宪法财产权实际上是为了保障公民个人的独立人格而设定的公民自由。宪法财产权为人的精神自由提供了可能，当公民个人没有财产权的时候，就只能依赖政府，公民个人私域根本无从谈起。托洛茨基曾经不无深刻地指出：“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”政府如果控制了公民的财产，就意味着遏制了公民的咽喉，公民的生存如果只能乞求政府的善意，自由的私域从何谈起?
如果说宪法财产权划定了公民个人相对于政府的私域的话，那么，民法财产权则划定了一个公民相对于另一个公民的私域，成为保护公民私域的第二道栅栏。尽管民法财产权主张私域和私域的沟通，但这种沟通是以自愿为前提的，所谓“未经允许，闲人免进”。
3.宪法财产权“节流”，民法财产权“开源”，共同促进社会财富总量的增加，使人类进入真正的自由王国
宪法对财产权的保护是消极的，防范因国家对公民财产权的侵犯而导致的公民财富总量减少，是节流;民法对财产权的保护是积极的，通过鼓励交易以增加公民财富的总量，是开源。只有“开源”和“节流”的结合，才有可能使社会财富的总量不断增加，从而为摆脱马克思所说的“对人的依赖”和“对物的依赖”奠定基础，进入真正的自由王国。
“我们生而自由，却无往而不在枷锁中。”其中的枷锁之一就是人类社会财富的总量。马克思的自由观总是和财产的占有联系在一起的，人类的自由进程就是一个社会财富总量不断增加的进程。
自由和财富如此紧密地联系在一起，而宪法财产权和民法财产权的协同才有可能使社会财富的总量不断增加。从这个角度看，宪法财产权和民法财产权的协同是人类进入真正自由王国的必经之途。
4.占有不等量财产的人享受的民法财产权不等量，但却可以享受等量的宪法财产权。宪法财产权和民法财产权的协同使公民能够平等沐浴财产权的阳光。
对权利的平等保护是宪法的价值诉求之一，财产权的平等保护是这一理论推演的必然结果。宪法财产权有时甚至更偏爱无产者，或者财产较少的人——个人所得税就只向收入超过一定限度的人征收(对国家财政权的约束是宪法的重要功能)。富人和穷人都是宪法财产权的主体，享有平等的宪法财产权。我们曾经对财产权是如此深恶痛绝，理由之一就是对富人的道德谴责：资本家是有产者，当然欢迎财产权。然而，当我们抛弃偏见，以更加理性的态度审视财产权的时候，我们发现：财产权是温和的而又仁慈的，无论是无产阶级还是资产阶级，都可以享有财产权。[page]
当然，宪法财产权和民法财产权的分工及其协同是财产权保护体系的基本结构，但并不是财产权保护体系的全部内容。除了宪法和民法之外，财产权保护的制度体系还有最后一道制度屏障，那就是刑事法。刑事法是一个保底性的法律制度：应对对财产权的最野蛮的侵犯。当然，刑事法是以对财产权保护方法的特殊性而作为财产权保护屏障的，其保护的内容不可能逾越宪法财产权和民法财产权之外。
宪法、民法、刑事法应对的大体上都是制度性因素对财产权的冲击。面对非制度性因素对财产权的冲击，法律并非无能为力。保险法对于防范意外事件造成的财产损失，是法律应对非制度性因素对财产权造成冲击的方法。为什么?没有财产权的社会是野蛮社会，人类不允许某种自然灾害而使人类复归野蛮。
四、对中国问题的检省：我国财产权保护的制度缺失及其矫正
“中国历史上如果真的有罗马国家那种私有权(个人财产权)，人权的被剥夺就不会有那么漫长和残酷，人被‘吃’得就不会那么惨绝人寰，‘人’的觉醒就会来得快些。社会从古代形态过渡到现代形态，本来应在古代社会的发展期内孕育某些打破它的条件或缺口，这样社会在进入过渡期就不会那么痛苦和饱经挫折。个人财产权的萌芽是一个重要的条件和最有意义的缺口，但中国社会恰恰没有，相反，礼治文化创造许多机制抑制个人财产权的生长。所以，个人财产权的肯定，对中国不是退步而是必要的进步。” [97]
我们不能苛求古人，我们可以做的是：丢掉对人类理性的过分自负，现实地看到这样一个朴素的真理：“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力;财富，财富、第三还是财富，——不是社会的财富，而是微不足道的单个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的。” [98]
宪法财产权和民法财产权及其协同是财产权保护的基本制度安排。那么，我国宪法财产权和民法财产权的情形如何?二者有没有协同?
自1954年制定第一部宪法以来，我们经历了规模大小不等的修宪。就财产权的层面来看，也算“喜忧参半”。1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权(第11条)，依法保护公民私有财产的继承权(第12条)，同时规定了对财产权的限制：国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他是生产资料征收、征用或者收归国有(第13条)，并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。1975年宪法将其修改为“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”，删除了公民的继承权规定。1978年宪法恢复了1954年宪法肯定的部分公民基本权利，但在财产权问题上毫无进展，1979年和1980年修宪在公民财产权问题也是原地踏步。1982年宪法回到了1954年宪法关于公民财产权的规定：我们走了一圈又回到原点。1982年宪法沿袭1954年宪法关于财产权的规定，就特定的历史条件来看，是进步，但相对于蓬勃的社会现实而言，不免显得有些老态龙钟。因此，1982年宪法的三个修正案实际上都是以财产权的变革为重心的：1988年修正案在宪法第11条增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围类存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”同时修改第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让。” 1988年宪法修正案“意味着国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地使用权的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性。” [99]1993年修宪宣布废除计划经济体制，实行社会主义市场经济体制体制，为宪法确立私有财产权的宪法地位奠定了体制基础。1999年修宪大幅度提升了财产权的宪法地位，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部分这一表述，“意味着正式承认其合法性和持久性，意味着‘国家——集体——个人’这一价值序列的相对化”。 [100][page]
因此，在宽泛意义上，经过修改后的现行宪法具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，毋庸置疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法的这种规范内容存在着即使通过宪法解释也难以弥补的缺陷，更何况宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状态。归纳起来，现行宪法在财产权保障方面的缺陷包括：
保障对象的限定性。现行宪法对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权的保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其它财产权主体的生产资料的保障。而且，现行宪法第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”
规范体系的不完整性。现行宪法有关财产权的条款由两部分组成：保障条款和制约条款，缺少损害补偿条款。“这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种‘二律背反’的境地，即：如果在实践种对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战;反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关联性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。” [101]
规范含义的不确定性。在西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民(或公民)的基本权利体系之中，而实行计划经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此相应，迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产(所有)权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。
保障制度的倾斜性。现行宪法既存在于公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极。 [102]
相对于宪法对财产权的保护而言，民法对财产权的保护制度发育得尽管不尽如人意，但已经有了相当的规模，理论准备也相对充分，民法典草案已经数易其稿。虽然我们无法准确地预见将来的民法典对财产权如何保护，但经过如此充分的讨论之后，应该不会太差。[page]
问题最大的可能是宪法财产权和民法财产权的协同。
民法典起草进程中，我们经常读到一些不切实际，又不合通常理论逻辑的高论：通过一部民法典解决中国财产权保护中的所有问题：既包括民法财产权应该解决的问题(如民事侵权)，又包括宪法财产权应该解决的问题(如国家的征用补偿)。这种力图将宪法财产权消弭在民法财产权中的宏论如果付诸立法实践，只能造就跛足的财产权保障体系。 [103]
“由于我国实际上已经存在了一定规模的民法意义上的财产权保护制度，而且随着《物权法》的制定，这种民法意义上的财产权保护的规范体系正在不断趋于完善，所以，上述的理论状况在实践上就可能导致这样的负面影响：要么忽视了财产权之宪法保护这一课题本身的存在及其重大意义，要么把通过修宪完成这一课题的意义单纯理解为是对民法上的财产权制度的一种确认或政治性的宣明，从而继续滞留于宪法乃是一部‘纲领性文件’的传统见地之上。” [104]
宪法财产权和民法财产权的关系一如我们前文所述，在财产权的保护过程中承担着不同的制度功能，二者只能互相合作，不可能互相替代。矫正现行财产权保障制度之缺失可能的路径是：首先修改目前宪法中有关财产权保护的规定，按照世界通例完善宪法财产权及其保护;其次才有一个在民法典中如何肯定财产权的问题。
民法财产权的立法已经紧锣密鼓，而宪法财产权的修正却仍然“春眠不觉晓”。民法财产权“将何以归”?如果我们不希望中国财产权保护体系是一个先天的畸形儿的话，我们就应该走回正道。
注释:
[1] 作为一条规范，这一表述出现在法国《人权宣言》里;作为一种理论和学说在很多思想家的论述中都可以窥其踪迹。
[2] 何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第64页。
[3] [英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第18页。
[4] [英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。
[5] [英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。
[6] [英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第25页。
[7] 何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第61页。
[8] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版第57页以下。[page]
[9] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版第61页。
[10] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第50页。
[11] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第53页。
[12] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第54页。
[13] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第55页。
[14] [英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第34页。
[15] [英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第525页。
[16] [英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第529页以下。
[17] [英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第531页。
[18] [英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第541页。
[19] 参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第139页以下。
[20] 参见[美]庞德：《法理学》(第3卷)，美国西方出版公司1959年版，第16页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第290页以下。
[21] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第40页。
[22] 今天的美国学界仍有学者讨论财产权和经济增长之间的关系，他们认为财产权有利于社会经济的增长。只不过他们论述的方法与洛克有别，更多地采用了实证分析和数学模型。参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，第273页以下。
[23] [美]托马斯·c·格雷：《论财产权的解体》，高兴军译，《经济社会体制比较》1994年第5期第23页，第24页。
[24] 当然，亚氏关于财产权的思想又可以在柏拉图那里找到线索。但柏拉图关于财产问题的表述不如亚氏集中，因此，我们将亚里士多德的学说列为财产权反道德论的起点。
[25] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第11页。
[26] 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第21页。
[27] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第25页。[page]
[28] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第25页。
[29] [古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第74页。
[30] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第142页。
[31] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第141页以下。
[32] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第143页。
[33]法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。
[34] [法]卢梭：《人类不平等的起源和基础》，吴绪译，北京三联书店出版社1957年版，第69页。
[35] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。当然，卢梭之后认为私有财产权不可能产生平等意义上的民主制的，也大有人在。比如“民主平等主义”者巴贝夫等对卢梭的思想进行了极端主义的阐发，认为所有制是万恶之源，财产和条件的不平等是社会的灾难所在。但这些论点均没有超出卢梭的论证框架。
[36] [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第239页。
[37] [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13页。
[38] [英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第51页以下。
[39] 哈耶克用“本能和理性的反叛”这一词组时，“理性的反叛”指社会主义思潮，特别是指计划经济体制。其实，阿奎那反财产权的观点也可归入“理性的反叛”。参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第57页。
[40] 参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第29页以下。
[41] 中国宪法第12条规定：“社会主义公共财产神圣不可侵犯。”但中国宪法的这一规定与法国《人权宣言》“财产权神圣不可侵犯”的表述含义不同，“财产权神圣不可侵犯”指的是私有财产不可侵犯。
[42] 在中国历史上，尽管有过“一大二公”的年代，有过“很斗私字一闪念”的革命行动，但中国宪法文本里并没有这种表述。[page]
[43] [美]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网上搜索，http：//www.gongfa.com
[44] [法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第131页。
[45] 参见刘军宁：《私有财产权：宪政的命门》，2003年3月10日从“公法评论”网上搜索，http://www.gongfa.com
[46] 这是18世纪中叶的英国首相老威廉·皮特演讲中的内容：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁：《风能进 雨能进 国王不能进——政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁等主编：《自由与社群》，北京三联书店出版社1998年版，第152页。
[47] [美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第15页以下。
[48] See Guillermo O’ Donnell and Philippe Schmitter, Transitions from Authoritarian Rule, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1986, Vol.4, p.72.
[49] [美]比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版，第130页。
[50] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第316页。
[51] See Robert H.Betes and Da-Hsiang Lien, A Note on taxation, Development, and Representative Government, Politics and Society, 1986, Vol.4, p.72.
[52]参见刘军宁：《私有财产权：宪政的命门》，2003年3月10日从“公法评论”网上搜索，http://www.gongfa.com
[53] [美]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网上搜索。http;//www.gongfa.com
[54] [美]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网上搜索。http;//www.gongfa.com
[55] West Virginia Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624, at 638
[56] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第75页以下。
[57] 参见[英]戴维·米勒等：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第611页以下。
[58] 张文显持8要素说，包括：;夏勇持5要素说，包括：利益、主张、资格、权能和自由。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第74页以下;夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1991年版，第41页以下。[page]
[59] 转引自周辅成编：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，第681页。
[60] 《马克思恩格斯全集》第46卷(上)，人民出版社1996年版，第104页。
[61] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，北京三联书店出版社1997年版，第97页。
[62] Human Rights Committee, General Comments No.10(19th session,1983)Concerning Freedom of Expression.
[63]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网搜索。http://www.gongfa.com
[64] [美]密尔顿·弗里德曼：《自由言论经济学》，译者不详，2003年8月在公法评论网搜索。http://www.gongfa.com
[65] 参见《公民权利和政治权利国际公约》第19条。
[66] [美]密尔顿·弗里德曼：《自由言论经济学》，译者不详，2003年8月在公法评论网搜索。http://www.gongfa.com
[67][美] 玛格丽特·简·拉丹：《财产权与人格》，沈国琴译，2003年8月在公法评论网搜索。http://www.gongfa.com
[68] [美] 玛格丽特·简·拉丹：《财产权与人格》，沈国琴译，2003年8月在公法评论网搜索。http://www.gongfa.com
[69] [美]霍布豪斯：《财产权的历史演化：观念的和事实的》，翟小波译，2003年8月在公法评论网搜索。http;//www.gongfa.com
[70]玛格丽特·简·拉丹：《财产权与人格》，沈国琴译，2003年8月在公法评论网搜索。http://www.gongfa.com
[71] 马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年版，第12页。
[72] 已故的谢怀木式教授认为将民事权利分为财产权和非财产权“对我们人事民事权利的整体情况和各种权利的特性，最为便利。所以通常讲的民事权利体系，首先指的是这样建立起来的体系。”参见谢怀木式：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[73] 苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾中华书局1978年版，第2页。
[74] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第48页。
[75] 转引自[日]星野英一：《司法中的人——以民法财产权为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第176页。[page]
[76] 转引自商寅：《“精神”价几何》，《华东政法学院学报》200年第1期，第11页。
[77] [德]恩格斯：《论家庭、私有制和和国家的起源》，人民出版社1999年版，第55页。
[78]参见谢怀木式：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[79] 苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东人民出版社2001年版，第69—70页。
[80] 参见《2002中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2002年版，第147页。
[81] See Frederic Bastiat,Property and Plunder 2003年3月在公法评论网上搜索。http://www.gongfa.com
[82] 参见《2002中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2002年版，第144页。
[83] [日]川岛武宜：《所有权的理论》，岩波书店1949年版，第7页。
[84] 这是18世纪中叶的英国首相老威廉·皮特演讲中的内容：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁：《风能进 雨能进 国王不能进——政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁等主编：《自由与社群》，北京三联书店出版社1998年版，第152页。
[85] [美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第15页以下。
[86] 转引自林来梵：《针对国家享有的财产权》，载孙笑侠等主编：《回归法的形而下》，法律出版社2003年版，第159页以下。
[87] [日]阪本昌成：《宪法理论》(Ⅲ)，成文堂1995年版，第249页。
[88] 转引自[英]F·H·劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第228页。
[89] 这里的征用实际上是一个广义的概念，泛指国家单方取得公民财产的方式。我们通常将英文中的expropriation翻译为“征用”，实际上，expropriation相当于中文中最广义的征用，包括征税，收费等一系列行为。而中文中狭义的征用仅指国家有偿取得公民财产的一种方式。参见[美]理查德··波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第68页以下。
[90]夏勇博士就认为权利的构成要素包括利益、主张、资格、权能和自由五大要素。参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1991年版，第41页以下。[page]
[91] 赵世义：《论宪法财产权的保障与制约》，《法学评论》1999年第3期，第8页。
[92] 值得指出的是，由于宪法财产权在宪法中的特殊地位，有的学者对这个概念进行无限扩张，将许多人权的法定形态都解释为财产权。诺齐克为了证明自己最弱意义的国家概念，将公民的一切权利都视为财产权，国家都不得进入。See Alan Ryan,Property,University of Minnesota Press,1987,p.2. Nozick Robert,Anarchy,state and utopia, Blackwell, oxford, 1974,p.158.这个现象说明了财产权在公民人权体系中的特殊地位。但将公民的一切宪法权利都归结在财产权的麾下，容易侵蚀财产权这一概念的精确性，从而降低财产权概念的说明价值。
[93] 梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读——兼论当代财产权法律体系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期，第99页。
[94] 参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第50页以下。
[95][英]F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第 115页。
[96] 比如在奴隶社会，奴隶因为没有取得财产权的资格，所以无法享有民法财产权。
[97] 刘再复、林岗：《传统与中国人》，安徽文艺出版社1999年版，第168页以下。
[98] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第174页。
[99] 季卫东：《中国宪法改革的途径与财产权问题》，2000年11月11日在“公法评论”网上搜索。http://www.gongfa.com
[100]季卫东：《中国宪法改革的途径与财产权问题》，2000年11月11日在“公法评论”网上搜索。http://www.gongfa.com
[101] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期，第14页。
[102] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期，第14页。
[103] 这使人想起上个世纪80年代初期经济法与民法之争。经济法“调整纵横经济关系”的宏大论调包含了将民法和行政法这两个传统的法律部门纳入麾下的意图，然而过于宏大的论调总是难逃失败的厄运。今天的经济法学者已很少有人持此论调。
[104] 林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期。
