主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好，欢迎大家来到“民商法前沿”论坛。今天是我们“民商法前沿”论坛的第138期，我们非常荣幸的邀请到福建师范大学法学院的院长林旭霞教授，林老师主讲的题目是虚拟财产权利属性研究。林老师是福建师范大学法学院院长、著名的中青年法学家，最擅长的研究领域是物权法，尤其是对虚拟财产方面有着诸多的研究成果。
同时，也非常荣幸的邀请到我们法学院朱岩老师担任本次演讲的评议人，朱老师是法学院的民商法副教授，同时也是德国不莱梅大学法学博士，曾经在德国马克思—普朗克外国私法和国际私法研究所博士后，并获得德国洪堡总理奖学金(BUKAS)获得者。
下面有请林老师开始精彩的演讲!
主讲人：谢谢主持人的介绍，非常感谢大家牺牲宝贵周末的时间来这里参加论坛，在这里与大家一起交流我感到非常荣幸，但是也需要我非常大的勇气，不仅仅是因为这里是一个名家荟萃的地方，但就我今天的选题来讲，来到这里演讲还是有很大压力的。我不知道大家注意到没有，从雅虎或者搜狗的搜索引擎中我们输入一个虚拟财产的关键词进入，显示出来的链接有38万条。从这个意义上来讲，在承认虚拟财产的人有多少我们可以预见，有多少网站或者网页在讨论虚拟财产的问题。这么多有关虚拟财产的声音中间，我的声音或者我今天所谈的观点可能也不算优势，比如我下面谈到的虚拟财产的权利属性中间的物权属性，可能也不算绝对的优势，这本身就是一种挑战。
在选定这个题目并且站到这里做演讲确实心里面忐忑不安，但是昨天我来的时候，朱巍博士给我说了一个信息，这就更强化了我的印象，他就说，今天来听讲座的同学大部分都是反对我的观点的，虽然这也在我的意料之中，因为王竹博士已经憋足了劲要来颠覆我的观点，而且在我来之前他在电话里面已经告诉我了，他在电话里面批判我将近一个小时，鉴于电话是要收费的，我说等我明天到了以后你再批评。但即使在这样的情况，我今天站出来谈我的观点还是需要坚定信心的，因为我去年申请了国家社科基金的项目，并且也获得了立项。我想国家社科基金能够资助我这样一个项目，那这个项目研究的意义也就不言而喻，至于大家批判的观点都将是我今后进一步开展研究的重要的进步或者起点，所以你们的批判对我来说都是非常有意义的。从这点来讲，我还是坚定的要把我的观点讲出来。
下面我进入到我今天演讲的问题，关于虚拟财产的权利属性我是沿着这样的思路来展开的，首先，是对虚拟财产的界定;也就是说，我要研究的虚拟财产是一个什么东西，大家有一个共同的认知，然后有一个共同话语的基础。接下来，虚拟财产权利属性这个问题是怎么缘起的;也就是，开始大家讨论什么，最近的进展到了什么程度。第三个问题，虚拟财产权应该在什么样的权利体系中间去界定，是否应突破大陆法系“二元体系”的模式呢?还是在“二元体系”之内找到它的位置?第四个问题，虚拟财产权究竟是物权还是债权?如果在债权，这种提法的原因主要的理由是什么，存在的问题在哪里?最后，提出虚拟财产物权性的判断。[page]
第一个问题，虚拟财产的界定
(一)虚拟财产的共有特征
考察存储、传输于网络空间的“文明成果”，我们发现，可以称之为虚拟财产的事物，都有以下几个方面的特征：
1. 存在于网络环境或网络空间中
网络空间是一个由密码和网址划分的虚拟但客观存在的空间。网络空间用技术语言来表达即：“用比特――0-1数字方式去代码(表达和构成)事物以及事物之间的关系，从而形成一个独立于现实世界又具有实在性的数字化的社会空间。”但网络空间又与现实的物理空间有着明显的共生关系，是现实物理空间的延续。而“虚拟财产”就是生成并储存于各种网络设备、在网络空间中传输的各类信息的载体，其外在形式为文字、数字、声音、图形、图像等。虚拟财产虽然存在于特定的网络空间，但它是客观存在的，而不是虚幻、假想的。
2. 以数字化的形式来模拟现实事物
“虚拟财产”实质上是借助于计算机这种媒介表现出来的数据组合，但这种数据组合的特点是：一方面必须具有视觉效果，是从视觉上可以感觉到的某种事物，无论是视觉上表现为“物”、 “人”或是文字、图形;另一方面，这种视觉感觉到的事物如同现实环境中的真实事物，是对现实世界真实事物及其发展变化过程的模拟和逼真再现。这种模拟不同于复制，现实中并不存在与之一一对应的被复制或被影射的对象。
3.具有相对独立性
虚拟财产既独立于网络供应商提供的网络空间或平台，也与其他网络用户的资源相区别，这正是虚拟财产交易产生的前提。同时，虚拟财产还必须有独立于现实财产的价值。不具独立价值的数字形态财产往往只是现实财产的一种表现形式，以电子货币为例，电子货币也有数字化的表现形式，作为支付手段也可以通过网络实现支付功能，但电子货币必须以现实货币为基础，不具有独立于现实货币的价值，因此，电子货币就不是我们所探讨的虚拟财产。
4.可以排他享有
现实世界中，对人类有用的物质世界是是浩瀚无边的，其中，可排他享有的才可成为财产。反之，无法排他享有的大气、宇宙就不是财产。虚拟财产也在某一特定领域具有排他性。如网络是没有疆界无法独占的，但储存于网络中的数据、网页、网站却是具有独占性的，这些数据、网站、便属于虚拟财产。
这一意义上的虚拟财产极其丰富且类型繁多，因而可以被称为广义的虚拟财产。其中一类虚拟财产是对现实环境中有形的物质财富的模拟，经常被称为虚拟物或虚拟物品。此类虚拟财产从技术意义上讲，是存储于服务器上的数字信息;从来源上看，其生成必须基于一定的服务协议，并遵循一定的操作规则;从表现形式上看，表现为由一定的声音、图像、文字构成的实物形态，因而可以被感知，如同现实世界的有形物。[page]
虚拟财产的典型表现就是网络游戏客户中的游戏资源，即正在运营的虚拟游戏中一切以数据方式存在的资源，包括游戏角色、游戏道具、装备及游戏环境等。
虚拟财产权是指一定主体对经一定的程序指令生成的、以实物形态为其外观的、网络环境下的数字信息所享有的权利。
第二个问题，问题之缘起——虚拟财产是不是现实意义上的财产
2003年，全国首例的“虚拟网财”失窃案由北京市朝阳区人民法院作出判决，该判决将游戏玩家在游戏中的虚拟“道具”、“装备”视为无形财产的一种，并判决支持玩家对该虚拟物品的赔偿请求。这一判决引起了如潮的争议：“虚拟财产”是法定“财产”吗?
2005年，浙江警方查获一伙“Q币大盗”却遭遇无法界定罪名的尴尬。犯罪嫌疑人利用计算机信息技术侵入电信充值平台，雇人通过虚设号码盗打电话，疯狂充值Q币85万元，然后网上3折批发给下家，获取暴利。案情查清后，公安机关和检察机关在罪名认定上遇到了难题：是破坏计算机信息系统罪、诈骗罪、还是盗窃罪?(盗窃、诈骗都是侵犯财产权的犯罪)截然不同的罪名将会给犯罪嫌疑人带来天壤之别的判决结果：
2006年，根据《人民法院报》的报道，全国各地宣判了数起虚拟财产盗窃案：
2006年11月，上海市虹口区法院以盗窃罪，一审判处被告人张某有期徒刑3年、缓刑3年，并处罚金人民币l万元。2003年l1月，张某根据上游棋牌天地游戏大厅主页的IP地址，在其住处使用电脑连接游戏管理服务器，利用黑客密码破解工具软件，获取了服务器系统管理员的密码。之后，张某在该网站注册了名为“漂亮的小蜘蛛”、“美丽的花孔雀”两个系列的200个账号，盗取大量互联星空点数和游戏金币出售，共计得款人民币3万元。张某又以相同手法，盗窃、出售游戏金币，获利1000美元。
2006年4月，广东省首起虚拟财产被盗案在广州中级人民法院宣判，“网络小偷”颜亿凡因盗窃他人网络游戏装备，被终审判决单处罚金人民币5千元。2004年，颜亿凡经短期聘用，成为当年广州网易互动娱乐有限公司《大话西游Ⅱ》2周年年庆活动的工作人员。他伪造玩家的身份证，将假的身份证复印件传真回网易公司，以安全码被盗为由，骗取网易公司修改了那些玩家的安全码，他拿着新的安全码在广州的数个网吧里将那些玩家的“神兽剑精灵、猴精、斩妖剑”等装备分别卖出，获利折合人民币近4000元。[page]
虽然是以刑事案件被法院受理，但其中基础性的问题是：虚拟财产是否具有“财产”的属性，窃取虚拟财产是否构成对财产权的侵害。
最具权威性的判决是：
2005年底，上海市黄浦区人民检察院以被告人孟动、何立康犯盗窃罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。 被告人孟动窃取被害单位上海茂立实业有限公司的账号和密码后，提供给被告人何立康，二人密谋由孟动通过网上银行向买家收款，何立康入侵茂立公司的在线充值系统窃取Q币，然后为孟动通知的买家QQ号进行Q币充值。何立康从茂立公司的账户內共窃取价值人民币24869.46元的Q币32298只，窃取价值人民币1079.5元的游戏点卡 50点134张、100点60张。法院经审理认为：被害单位茂立公司作为腾讯公司、网易公司的代销商，其账户内的 Q币和游戏点卡对应着其在现实生活中享有的财产，一旦失窃，便意味着所有人丧失了对这些财产的占有、使用、收益和处分的全部财产权利。被告人孟动、何立康以非法占有为目的，通过互联网共同窃取茂立公司Q币和游戏点卡，侵犯了茂立公司的财产权利，构成盗窃罪。公诉机关指控孟动、何立康犯盗窃罪罪名成立。
从孟动案中，尚不能得出虚拟财产已经被认可为“财产”，因为判决中“Q币和游戏点卡对应着其在现实生活中享有的财产。丧失了对现实生活中财产的……权利”的说法,说明虚拟财产是否财产的问题尚未解决.
理论界对虚拟财产是“财产”有各种论证：
虚拟财产反映了现实中的利益关系;在LamebdMOO游戏社区中相邻的Martha Jones和Dank间发生的纠纷就足以说明这个问题。Martha的毒花和Dank的狗都是网上“道具”，即数据库中已经设定好的网上资源。Dank因为自己的狗吃了Martha一片带毒的花瓣而被毒死一事非常生气，认为Martha侵犯了自己的财产权利;而Martha则认为，狗的死亡不能归罪于她，因为Dank完全可以设计一只耐药性更强的狗来抵御花上的毒液。争议的双方都显得慷慨激昂、甚至义愤填膺，这与现实生活中的财产纠纷是多么地相似。在这个案例中，Martha和Dank对自己财产利益的真实感受充分揭示了人们对虚拟世界、特别是对虚拟财产的心理。
虚拟财产的可交易性：(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模;(2)虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算，在韩国，围绕网络游戏，每年进行的现金交易达到3000亿韩元。由此还带来了专门从事虚拟财产交易的网站和专门的从业人员。根据国家新闻出版总署《2004年度中国游戏产业报告》披露，我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。玩家可以通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过MindArk兑换成真实货币。在中国此类网站也现实存在着。[page]
虚拟财产具有价值性;越来越多的游戏玩家投入大量时间、精力和金钱参与网络游戏，通过虚拟人物将自己的人格从现实世界向虚拟世界扩张，为各种虚拟财产的得失更替而喜怒哀乐，并从中获得感官和精神上的刺激，从而达到娱乐身心的目的，其使用价值不言而喻;虚拟世界与现实有着密切的契合点，对于一些人而言，他们在虚拟空间从事创造的所得，可以转化为现实的财富，网上网下如火如荼进行的交易行为也充分彰显了虚拟财产的交换价值，并且这种交易也自发自觉地遵循着价值规律的要求。
虚拟财产具有稀缺性;虚拟财产是存储于网络设备中的电磁记录，但这并不意味着虚拟财产可以无限创造。无论是网络游戏中的“地产”、“武器装备”、“稀世珍宝”还是网络论坛上分值很高的高级帐户，从技术角度讲，都是二进制的数据，但却不能被随意创造或复制。例如，在The Sim Onlines等游戏网站，一小块地产就会使一个刚入道的“化身”倾其所有花费较高的价格去买，如果较全面来装饰“新居”的话，那么花费又会进一步上升了，甚至会使刚入道者入不敷出。自己赚钱用来支付上述支出的最好办法就是吸引客人(网民)到你的网点上来——这样你的“化身”就可以根据来访人数以及停留时间来收到一些额外酬金收入。 如此经济刺激下，自然就会鼓励你全天候开放你的网址，这样才能吸引最大数量的来访者，从而就得到最多额外收入。但是如此一来，光这一件事你可能就要全年365天7小时30分钟留在游戏网站不关机，并且要不时地对网点(houses)进行修护，以满足访客各种需求。
但仅有这些是不够的,因为虚拟财产是不是法律意义上的“财产”必须和虚拟财产是哪一类型财产联系在一起，回答虚拟财产是不是财产就必须回答虚拟财产与现存财产权利体系是否兼容，虚拟财产是否可以被纳入财产权利体系、受现实法律规则的调整。这就是我们今天要回答的：虚拟财产权利属性问题。
关于虚拟财产的权利属性问题，无外乎有物权说、债权说、知识产权说和新型财产权说，其中知识产权说欠缺合理性，已经不再成为讨论的议题。我们需要解决的是，虚拟财产权是新型财产权利，还是物权、债权?
第三个问题，虚拟财产权是否应归位于“二元体系”
在采用德国民法体系的国家，物权和债权为财产权两大支柱。如果认为虚拟财产权是新的权利类型，也就意味着应当突破二元体系。虚拟财产是否应当要在“二元体系”内定位，抑或应当突破“物权”、“债权”区分，创设新的权利类型?[page]
首先，采“二元体系”为财产权基本构造仍然是大陆法系国家民法的主流。原因是：第一，尽管有“中间现象”或其他新的法律现象出现，但二元体系内部所提供的规则是自足的，可以满足对这些新的权利现象调整的需要。例如，“租赁权物权化”、“第三人侵害债权”，.都可在二元体系内得以调整;第二，物权、债权作为与社会生活密切相关的财产权，必然追随社会生活的变迁而与时俱进，从而为吸纳新的财产权利关系提供空间。现代社会，诸多无体物乃至价值形态的财产, 甚至于由现代生物技术发展所产生的新类型权利客体都被纳入这一体系.就是例证;第三，颠覆现有体系，创设新的权利体系必须考虑制度成本。尤其是现存的制度安排影响制度提供新的安排的能力，即所谓“路径依赖”。 可以肯定，重新构造多元的财产权体系是一个相当复杂和成本高昂的工程。因此，物权与债权作为大陆法系国家财产权利基本类型的划分价值并未丧失，维持二元权利体系仍然十分必要。
进而言之，虚拟财产权是否应当在现有的二元体系内定位?本文认为，将虚拟财产权纳入现有体系的合理性在于：首先，虚拟财产法律问题的产生的直接动因是网络游戏业的迅猛发展以及由此带来的聚讼纷纭的现实。“二元体系”可以为解决已出现的各种虚拟财产纠纷提供必要的规则。二元模式所固有的规则的稳定性、逻辑性和体系性，既可以给游戏参与人行为规则上的引导，又有益于保障裁判的公正和法制的统一。这一优势是创建新的权利体系所难以预见的;第二，虚拟财产与现实财产存在密不可分的联系，如火如荼的虚拟财产离线交易，甚至于专门从事虚拟财产交易的经营者的形成，都凸显了对虚拟财产交易规则的迫切需要。与现实财产统一的规则才可以确保人们对虚拟财产的价值和收益以及行使财产权利所获得的利益能够形成合理的期待，并保障虚拟财产在与现实财产相通的交易规则中顺利交易，以实现价值的增长。换而言之，在已有的“二元体系”结构内，可以避免交易规则的重构，以最低的制度成本，实现虚拟财产交易市场的有序发展。
面对虚拟财产这样新的财富形态，各国都选择了在现有财产权利体系框架内讨论其法律规制问题。例如美国也选择在其现有制度体系内，将虚拟财产视为动产，通过扩展现有法律的适用范围的办法来解决虚拟财产问题。韩国《关于振兴游戏业的法律》也是通过在已有的制度框架内解决虚拟财产问题。
综上，在重新设计全新的权利概念并以此为根据重构财产法体系的条件具备之前,传统的以物权、债权为基准的财产权利体系对于虚拟财产的定位仍然有意义。尽管虚拟财产有其自身的特殊性,只要它具备二元体系内某一权利的本质特征并能够为二元体系所兼容，就应当纳入该体系的范畴。[page]
(一)明确虚拟财产的物权性或债权性的必要性
学理上有一种倾向，认为“谈论某种权利是物权或债权没有意义，最好是对该权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的具体权利是否妥当，作个别的判断”。理论与实务界都有人认为，在《民法通则》中并不区分物权、债权，只要是财产权即可。具体到虚拟财产权，区分其物权或债权性质在法律上或实践中有无实益?全国首例虚拟财产纠纷案件，朝阳区法院的判决也仅认定虚拟财产是“财产”，并未明确物权或债权，也同样可以解决纠纷。对此，本文认为：物权与债权的基本区别在理论上、立法上是明晰的。在很多情况下，由于物权与债权规则的差异，对虚拟财产权物权性或债权性的认定，将会导致不同的法律后果。如：
1、游戏服务商如果出现经营不善，要终止一个网络游戏，或者在游戏服务商进行破产清算的时候，玩家基于所有权或基于债权所能够主张的权利是不同的，例如，基于所有权可以享有破产程序中的别除权，基于债权则不享有。
2、在网络游戏中，游戏装备交易是相当活跃的一个市场，几乎所有网游社区中都能看到与交易相关的信息，目前已出现专门从事虚拟装备交易、代练并从中赢利的网站。玩家或第三方是否有权从事虚拟财产交易?如果玩家或第三方的虚拟财产权是物权，当然没有疑问。但如果是债权，则存有疑问。，玩家或第三方是否有权转让虚拟财产，还得取决于用户协议关于转让的条款是否有效。
3、当虚拟财产遭受侵害时，是否享有物权决定了是否享有物权请求权。对许多网络用户而言，网上虚拟的人物、角色，有特殊意义的邮箱号码，往往是其人格的化身、精神的寄托，他们是金钱所无法取代的。对他们而言，排除虚拟财产受侵害的事实或可能，恢复或保障虚拟财产的圆满状态才是最重要的。网络环境的易被攻击性，使虚拟财产常常面临现实的和可能的侵害，对权利主体而言，请求排除妨害与危险也是十分必要的。因此，物权请求权的救济方式是债权请求权所无法替代的。
4、大量的虚拟财产纠纷是运营商在对“私服”、“外挂”对象的处理过程中，查封了玩家的帐号、删除了玩家的游戏装备而引发。对于经查证确系违规产品的虚拟财产，运营商是否有权收回?如果虚拟物转让给其他用户，运营商是否有权追回?对虚拟物追及权的行使是否止于善意取得?这一切也取决于运营商对其投入运营中的虚拟财产是否享有物权。
综上，对虚拟财产性质的区分是必要的。这种区分，对于运用不同的法律规则，解决虚拟财产纠纷，维护虚拟财产的正当交易，指导当事人正确行使权利履行义务，都具有重要意义。[page]
(二)虚拟财产权债权性之否定
对于物权债权的区分，学理上通常从权利性质、权利客体、权利效力、权力设定、权利期限等方面进行分析。在区分物权债权的各种要素中，支配权与请求权的区别是首要的，是界分物权债权的关键，其次是基于支配权与请求权而产生的绝对权与相对权的区别。我国《物权法》第2条第3款关于“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的规定也体现了这一区分标志。因此，界定虚拟财产的物权性或债权性应当围绕上述区分标志展开。
(一)债权说形成的原因：
1.虚拟财产产生的条件。通常，虚拟财产的产生由玩家第一次登入这个游戏时所签订的用户协议所确定。用户协议往往是虚拟财产权取得的基础法律关系。协议通常包括以下内容：
(1)运营商权利、义务：通过国际互联网络为用户提供网络服务;尊重用户个人隐私是网易公司的一项基本政策;使用游戏程序中的监测功能，对玩家是否有通过使用外挂程序等方法进行的游戏作弊行为作出认定; 如果发现用户数据异常，有权根据本协议条款、游戏公约和玩家守则的规定，采取相应措施：等等。
(2)用户的义务：用户应自行配备上网的所需设备，包括但不限于电脑、调制解调器或其他必备上网装置;自行负担上网所支付的与此服务相关的电话费用、网络使用等费用;提供详尽、真实且及时更新的个人资料。用户不得通过不正当的手段或其他不公平的手段使用运营商的产品和服务;用户不得干扰运营商正常地提供产品和服务，等等。
除上述基本相近约定内容外，用户与服务商之间的权利义务通常还包括：网络使用者注册帐号、接受协议后取得用户资格;随着用户上线消费积累或支付费用的增加，用户还可以向运营商要求更高层次、更多内容的服务项目，如游戏、邮箱或QQ帐户等级的提升等等;此外绝大多数协议条款声明游戏中所有虚拟财产归运营商所有，个别协议如Second Life声称玩家保留对他们财产的权利。
由于对用户协议的无条件接受是虚拟财产产生的必要条件，因此，虚拟财产被赋予如下重要特征：虚拟财产只存在并依赖于某一特定的在线空间;特定的用户认可和使用的是某一特定服务商提供的网络，其权利不可能在所有的网络系统上、对所有的运营商行使，任何用户都不能简单把他的虚拟财产从某一在线游戏中分离出来并在另一个游戏中使用;虚拟财产存续与否取决于运营商是否保持游戏的运营。
2.虚拟财产运行的技术构成。以网络多人游戏(简称RPG)为例，我们可以了解虚拟财产运行的技术原理。[page]
RPG游戏程序采取的是一种客户端/服务器结构。此类游戏由两个独立的电脑程序控制，其中一个程序在客户端即游戏者个人的电脑上运行，另一个程序则在一台通过网络连接所有客户端的中央服务器上运行。服务器上的电脑程序控制游戏规则，并维护游戏进程。游戏规则决定了游戏情节、道具、环境，游戏进程记载了游戏虚拟世界的状态，包括：游戏人数、游戏者身份及拥有的道具、在游戏中的时间等等。服务器程序必须记录每个游戏角色的相关资料。例如，当游戏角色失去宝剑时，服务器程序必须在与角色相联系的道具清单中删除这个数据，当角色获得宝剑时，服务器程序必须在道具清单中添加这个数据。当游戏者决定出售某道具并找到买方时，“交付”道具是通过服务器程序修改数据库实现的，服务器程序从卖方的道具清单中删除该道具的密码，而在买方的道具清单中加入该代码。虚拟世界可以让玩家相互连接在一个在线的环境里。在既定的时间内可以有许多玩家进入一个游戏空间，它们时时通讯并持续存在。无论在线人数多少，在技术原理上都是相同的。
由此可见，虚拟财产的另一个重要特征是：虚拟财产的所有权能都是通过个人电脑与服务器之间的信息交换实现的。也就是说，虚拟财产的权利行使不能离开特定的服务器的支持，且必须遵循网络技术的安排。
基于虚拟财产产生的条件和技术构成，虚拟财产权是请求权、相对权的说法便大行其道。回归物权债权区分的标志，虚拟财产权究竟是物权还是债权，还取决于虚拟财产在网络中运行的实际状态以及理论上对“支配权”、“请求权”、“绝对权”、“相对权”内涵的理解。
(二)虚拟财产权债权性质疑
权利的物权或债权性认定，不是一种“事实判断”而是一种“价值判断”，即法律认可其为物权或债权。如前所述，虚拟财产的产生方式及其技术特征，导致虚拟财产债权性认识。但法律果真可以认可虚拟财产的债权性吗?以下典型案例，足以质疑虚拟财产的债权性认定。
1. “红月”案。原告网络游戏玩家李宏晨在两年时间里，共花费几千个小时的精力和上万元的现金，在一个名叫“红月”的游戏中积累和购买了虚拟的“生物武器”几十种，但却在2003年初都不翼而飞了。后经查证，这些“装备”被另外一个玩家盗走了，但游戏运营商拒绝将盗号者真正资料交给李宏晨。于是，李宏晨以游戏运营商未履行对其虚拟财产的安全保障义务，造成他的私人财产损失为由，将北极冰科技发展有限公司告上了法庭。原告的这一请求得到法院的支持。法院判令被告将李宏晨在红月游戏服务器内丢失的虚拟装备予以恢复。[page]
案例1.中，法院判决的重要依据是运营商负有安全保障义务，该案判决之后，许多同类案件的审理、裁判都以运营商负有“安全保障义务”为依据。从我国法律、司法解释的规定及司法实践操作看，安全保障义务所保护的权利包括人身、财产权利，而其中财产权利指的是权利人占有、支配财产的权利。对于债权的安全保障义务在我国缺乏立法与司法的依据。因此，运营商履行对用户的虚拟财产的安全保障义务，并赔偿用户虚拟财产损失的前提是用户对其在游戏中获取的虚拟财产享有占有、支配的权利。如果用户只享有对运营商的“请求权”，那么，“安全保障义务”就难以成立。本案中，法院支持原告的诉讼请求，虽然没有明确指出原告所享有的财产权利的性质，实质上是认为其对虚拟财产享有占有、支配并排除任何第三人的干扰的权利。
2. EVE投资银行案。EVE在线游戏是由大量的多用户互动的在线游戏，是基于科幻小说而编的外太空游戏。一个玩家，网名叫Cally，创建了Eve投资银行，这个所谓银行就是对玩家在游戏中的钱或物进行安全保管和储蓄。仅半年时间，Cally接受了大量的在线财产并转化为ISK进行储蓄并为此支付了大量的利息。由于利息率很高，因此吸引了大量的玩家通过在线货币将现实生活中的金钱转化为ISK进行投资，以此来获得比现实世界中更高的回报。投资量大的投资家被保证有近9%的投资回报率。在9个月的运行中，这个银行吸引了几千亿的ISK，相当于125000美元。此时网名叫Cally的人带着这些钱突然离开游戏空间，他直白的声称，他是一个海盗(抢劫者)，并欺骗每一个让他们相信他们的钱能得到回报与返还。这种一次性从游戏中取走这么多的钱立即引发的对虚拟经济的大震荡并使EVE陷入混乱。犹如现实中的大萧条，几百个发狂的人捶胸顿足聚集在银行门口，仅仅想拿回他们的钱，但钱已经消失在网络中。
从案例2.我们可以看到，如果虚拟财产权仅仅是运营商与玩家之间的债权，那么，对玩家来说将很不幸。因为EVE在线的EULA条款并没有规定游戏开发商在本案情形下对玩家所负的义务，也就是说，游戏开发商就有权不介入玩家之间的争端，因为介入只会增加CCP的工作量或可能承担潜在的法律责任。而玩家之间并没有合同关系。如果玩家对他们的虚拟财产没有支配权、对世权，那么，他们主张权利的根据又是什么呢?
3. Second Life中的争议。Second Life是由Linden Labs开发的一个虚拟游戏世界。Second Life的独特之处在于它声称玩家保留对他们财产的权利。这种规定就吸引了成千上万的玩家，玩家们花费了大量的现实金钱来花。在Second Life世界里，Linden Labs通过线拍卖进行土地买卖，当登记的用户可以在网上进行土地竞标，然后他们可以对土地进行分割和再出售。玩家Bragg对在线土地拍卖感兴趣，并开始阅读一些在线论坛，以便了解如何成功的在Second Life上进行土地买卖获利。Bragg发现，玩家可以利用在线拍卖界面的优势，通过不与URLs连接就可以预先开始这个土地拍卖，这样玩家就可以不被发觉的进入系统，并且不必面对相互竞标就可以以非常低的价格获得土地。Bragg首次操作就以三百美元的价格拍得一块叫Taessot的土地。[page]
当Linden Labs公司得知有用户违背游戏规则获取土地，就立即采取行动，冻结了Bragg的账户，删除了他的网名，并拒绝他进入并取得任何他的虚拟财产，包括他的夜晚俱乐部。两个月后，Linden Labs把Bragg的名字从Taessot财产权及夜晚俱乐部上删除且没有给他任何补偿，并准备将这些财产重售。
案例3.中，Bragg实施的显然是作弊行为，如果运营商只享有对Bragg的债权――对给付的请求权，那么，运营商就不能对Bragg以及他违规获取的虚拟财产――土地直接施加影响，更不能进行追索，而只能请求Bragg履行游戏合同义务，如果Bragg不履行，就只能借助司法或其他纠纷解决程序，通过强制执行，恢复对失去的“土地”行使权利。而且作为运营商还面临着司法审查是否符合强制实际履行的条件之风险，如果法院认为不符合强制实际履行条件，则运营商只能要求损害赔偿，而无法追回失去的“土地”。如果虚拟世界的此类争端都必须通过这样的执行程序，虚拟世界将因极低的效率而失去魅力。这对于作为网络平台的提供者、管理者的运营商而言，同样也很不幸。
前述孟动案,是侵害虚拟财产刑事案件的典型判例。当然，本案判决不等于法律已经认可虚拟财产的“占有、使用、收益和处分的全部财产权利”，但本案判决至少说明一个问题：如果将虚拟财产权定位为债权，则第三人故意侵占、破坏虚拟财产，至多构成第三人侵权，即承担民事责任，而无法追究其刑法上的责任。面对现实中并不鲜见的侵害虚拟财产造成严重危害的行为，民事责任是不足以对其进行制裁的。
由以上分析可见，如果虚拟财产权仅仅被认定为对特定主体的“请求权”，那将导致网络世界的许多行为失范，许多争议的解决缺乏法理依据。这无论对于运营商还是对于游戏玩家还是整个游戏环境的秩序乃至于对于整个游戏业的正常发展而言，都是十分不利的。
同时，“债权性”认识不能反映虚拟财产权利的本质特征，虚拟财产“存在并依赖于特定的网络空间”的特点也无法得出虚拟财产权是相对权的结论。因为，任何一个在线游戏的参与人都有可能是成千上万的，而且任何一种虚拟财产都有可能面临“黑客”的攻击，虚拟财产权的义务主体完全有可能是不特定的多数人。虚拟财产权在特定游戏环境、特定系统中产生效力，并不等同于对特定的相对人的特定行为产生效力，由此不能得出虚拟财产是债权的结论。
(三)、虚拟财产权物权性分析
虚拟财产的债权性认定面临困境。那么，虚拟财产可以是物权吗?虚拟财产权可以具备物权的支配性、绝对性吗?[page]
1. “支配权”或权利的“支配性”的现代意义
法律上的“支配”并非刻板、僵化的概念。“支配”的内涵与表现随着社会生活的发展不断丰富。支配在更多场合、更大范围上呈现出由事实支配到法律支配，由对实物的支配到对价值的支配甚至于通过与“物”的权利联系、实现对物的最终控制权而实现的支配。因此，对于支配的观念应作更加全面的把握。
对于传统的支配方式，本文不再赘述。这里，特别需要说明的是：通过与“物”的权利联系、实现对物的最终控制权的支配方式。
“权利联系”是对物支配的一种新趋势。人类因计算机和互联网技术的发展而进入信息社会后，为合理配置有限的社会资源、最大限度发挥财物的效用，不仅传统物权表现出了价值化的特征，而且人类的社会活动也不断虚拟出没有物质形态却同样具有价值和使用价值的资源和财富。相应的，物权人对权利客体的直接支配不再限于实际占有的状态，而是拓展到了权利上的联系。一个人虽然没有实际握有某一财产，但在法律上拥有一定的权利，而且在必要的时候，享有实施某种作用于物的行为的独立选择权和决定权，那么权利人的行为仍可认定为是一种直接支配。这就是物权法中所要求的物权人对客体直接支配的新内涵——支配力(或支配作用)：物权人对一定财产利益有着自始至终的控制力，其基本含义在于不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。
2.虚拟财产权的支配性特征
虚拟财产的外观表现是有形的“载体物”，而实质是特定的数字信息。虚拟财产权形式上是对虚拟的“载体物”的权利，而实质上是对特定的电磁记录-数字信息所享有的权利。而数字信息的存在与运行有其特定的方式与条件，从而虚拟财产的本质特征也必然与其特定的存在方式和条件相联系。
虚拟财产运行、存储以及权利上的变动，都需要通过网络经营者或管理者履行与用户的协议、保障中央服务器的运行，才能实现用户与服务器之间的信息交换，也就是说，虚拟财产权的行使是通过履行网络协议、取得其他网络主体的协作得以实现的，亦即通过一定的“权利联系”实现的。就如同现实世界中持有存单、提单、有价证券的权利人，他们通过施以一定的票据行为来改变票据的现状并实现其目的，也需要他人的协助。但是，在许多情况下，“物权的实现还要与特定的非物权人协商合作，但摆上了协商和合作的台面，就说明支配意志已起了作用”。换而言之，“合作”或“回应”的存在，仍然满足支配权的另一要义——支配意志对所要支配的财产利益有最终的选择权与决定权。因此，可以认为，虚拟财产权具备了支配权“对财产拥有决策力并最终控制财产的前途和命运”的核心特征。[page]
虚拟财产具备支配性特征，并由此特征决定了虚拟财产权“可以相对于每一个人产生效力”，即无论运营商、用户或其他任何网络行为的参与者，都必须尊重此项权利。
第五个问题，结论
通过对虚拟财产性质的分析，我的结论是：
第一，虚拟财产权是物权。虚拟财产具有支配性特征，也就是说，虚拟财产权利是“直接支配性”权利而并非“请求履行性”权利。无论运营商还是网络中的其他用户，都负有不得侵害他人虚拟财产的义务。所以，虚拟财产是对世权、绝对权。
第二，网络运营商与用户之间的合同并非没有意义。运营商与网络用户的合同是虚拟财产产生的原因，但不是虚拟财产权本身。用户有权就虚拟财产行使物权请求权，也有权对运营商主张合同权利。
第三，虚拟财产权在符合物权基本属性的前提下，也存在区别于现实财产的特殊性。虚拟财产最主要的特殊性就是：对特定的在线空间的依附性，即任何一种虚拟财产脱离了特定的程序和系统就失去了它的价值。同时，由于虚拟财产的种类丰富、类型繁多，不同虚拟财产的权利内容也会存有差异，例如，一些网络游戏中的虚拟财产，由于受游戏规则所限，游戏玩家只能享有有限制的交易、处分权。又如，一些虚拟财产会受有效期的限制，如QQ号、电子信箱若长期不使用会被撤销，说明对这些虚拟财产的权利受一定期限限制。但是，这些而这些权利具体内容的差异，只能表明物权内容、形式的多样性。虚拟财产权的物权性特征处于更为重要的地位。在法律未作相应的具体规定之前，应当适用物权法的规则。
主持人：非常感谢林老师精彩的演讲，下面有请朱岩老师进行点评!
朱岩老师：非常感谢林老师，我是几年前认识林老师的，今天还是第一次当面聆听林老师的讲座，感受到林老师的学术功底。今天林老师演讲的是一个非常前沿的问题，法学是一个保守的学科，法学人一般也偏于保守，我本人从来没有玩过游戏。但是，两年前有一位刑法的同事找到我，是因为腾讯公司与阿里巴巴发生了很大的官司问题，好象阿里巴巴网站上总有卖Q币，然后两个公司为了经济利益打起了官司。他们找到我们说，你们能不能从民法上论证一下关于Q币的归属问题，认为阿里巴巴所有的交易都是非法的，为非法的人提供交易场所应当是在法律上承担责任的。那个时候我才开始关注这个问题，以前只是看看相关的文章并没有深入的了解，今天听了林老师的讲座以后我觉得对我有很大的启发，她主要讲了虚拟财产的界定、是否属于现实意义的财产，然后从物在分离的“二元体系”谈到底应当归属于物权、债权还是新型权利，而林老师自己运用了一个比较新型的概念叫做权利联系，把它归属于物权的领域。从我了解的信息来看，这应该属于少数派的观点。[page]
下面我谈几点我自己的看法：
首先，我认为，民法中很久以来从来不缺乏有关虚拟物的探讨，只是是不是虚拟财产是存在问题的，比如《十二铜表法》里面就有，某人利用巫术侮辱他人，实际上就是精神利益是一种虚拟的，始终是存在的，民法中所有的精神利益当然是虚拟的，只是存在每一个人的脑细胞里面，对你的客观利益、人的精神利益的判断，这在民法中一直存在。但这种精神利益算不算财产是另外一回事了，我想在我们现在所有学习民法的人，一旦谈到财产狭义上都是指物权和债权，然后最多再加上无体财产(知识产权)，而且知识产权当中主要指的是知识产权的财产性权利包括人身性权利。所以，从民法来说，从来没有停止过对无体物的探讨，翻开罗马法的教科书我们都会发现，物的分类包括有体物和无体物，所以，虚拟物的问题不是民法中新鲜的问题。
其次，关于虚拟物在民法上的地位本身就有突破，其中就体现在知识产权。大家翻开关于康德的关于法哲学的基本论著里面，他就谈到，著作权是什么?是不是知识产权?他说：不是，是思想!书是有体物。所以，著作权很早在康德的权利体系里面就有体现。这也就是说，民事权利的发展从来就没有一成不变的，它总是在不停的生成，包括德国人十九世纪末发明的知识产权的概念开始。所以，无论如何，讨论虚拟财产的权利属性不是象刚才林老师提到的，有人说讨论虚拟财产是没有意义的，这肯定是不对的，学术研究肯定是一个开放性、动态性的，没有一成不变的问题，至少在研究方法或者研究对象上都是值得肯定的。
第三，林老师今天很重要的给我一个印象，从我较为保守的大陆法学者来看，她始终在尝试用既有的民法的体系、概念、原理来界定虚拟财产的属性，实质上一直在用物权的概念来套虚拟财产的归宿。从我自己来看，在法学方法论上一个新型制度的产生能不能获得认可，至少有三个方面的要求：第一个，它至少具有新颖性，就是不曾有过的;第二，具有普世性，就是在社会当中已经非常普遍;第三，是最为重要的，这种新鲜的社会现象不能为现有的法制制度所解决。否则的话，经济学叫做路径依赖，或者在法学研究上叫做已经存在的既有制度，你要想突破而现有制度能够解决不存在功能替代的问题，只有现有制度不能解决才能够发明创造，也就是法律上的发现或发明。比如缔约过失，以前没有，任何一个制度不能解决，当然就会出现民法上的发明或者发现。问题是，虚拟财产现在就我本人来说，实际上很重要的是能不能发现一个全新的研究方法来界定虚拟财产的归属，还是只能在既有的体系里面用现有的工具去解决新鲜的问题。我自己认为，只有当有了一个全新的研究方法之后跳出既有的物权和债权的二元分离体系，才可能根本上解决虚拟财产的归属问题。[page]
当然，林老师认为虚拟财产归属是物权当中，有很多新鲜的观点对我有很有启发性。但问题是，仍然给我一个感觉，有一点的牵强性。以利益支配为例，比如林老师谈到物权的救济方法，物权救济方法在德国法中最原始的也是最基本的要求是以有体物存在为前提，没有物就不能行使。比如我这支笔别人给我烧毁了，我只能要求损害赔偿，不可能有物权请求权的问题。但是，对于无体物恰恰是不适用物权请求权的前提，这样的话，在行使的过程当中就会遇到障碍，如果非要行使物权请求权，那这个物权请求权肯定是超出了原有的内涵和外延，必须对它重新作出界定。再比如林老师提到，破产的影响、虚拟财产的交易、物权请求权的善意取得，据我个人的了解，包括安全保障义务，我认为，所有的这些问题用传统债法的制度好象仍然可以解决。比如说是否有安全保障义务，实质上债务不履行在合同法的始终是一种担保责任、无过错责任，只要合同当中约定，我们的债务、债权实现一定是一种结果上的责任，无论是什么原因，还是第三人不履行，除非法定的不可抗力之外，必须要履行，债权人需要实现的就是一个结果，债权实现。
另外，转让的问题。实际上针对开发商已经签订了合同，享有的是一种债权，以债权转让的模式继续进行转让，还是开发商已经排斥，比如腾讯公司，他说你要买卖Q币只能回购给我，而不能你本人拿到市场低价去卖。就我个人来说，我的研究领域当中对此问题投入的精力很少，我总体上有一种感觉，虚拟财产的的确确是需要研究的一个问题，因为我自己在前几天做的报告当中也谈到关于民法的体系问题，因为法律作为上层建筑，是经济基础所决定的，工业革命之后产生的工业革命是一场民法的革命，对合同法、物权法、侵权法产生了一种颠覆性的作用，整个法律体系思路的梳理到目前为止远远没有结束。我们仍然是近代工业社会之前的思路来处理现有的模式，但是它出现的问题恰恰是我们还不能形成完善的法哲学的基础或者部门法的基础，我们还习惯于就象谈到的路径依赖一样，还习惯于以传统的方式低成本的来处理。就象王轶教授以前所谈到的，因为你要提出一个新鲜的理论，你需要负担论证的义务，你是非常累的，你就要花费很大的力量来论证它的合理性，而不像我们批判起来非常的容易，因为前人给我们了很多的知识，而你需要推翻前面的论据。当然，你一旦推翻前面的论据，你就会真正的成为伟大的法学家，我们还是默默无闻的学者。
从这一点来看，比如虚拟财产独立已经有了，那就是知识产权。我们传统上认为，知识产权就是人身权和财产权特殊集合形式，我们很多从事知识产权研究的学者都力争突破知识产权不再简单是人身权和财产权特殊集合，而就是一种新型的权利类型，不再属于民法。虚拟财产能不能成为一种新型的权利类型，就叫做虚拟财产权，这还需要很长时间的研究、论证。说实话，我听了林老师的演讲之后受益非浅，但是让我提出一些自己的观点，我没有对这个问题做过深入的研究，所以我也提不出来，这非常遗憾，谢谢大家![page]
林老师回应：非常感谢朱岩老师的评议，朱岩老师刚才的发言也给我很大的启发，我觉得有一个问题朱岩老师说到我心里面去了，我们要重新构建是一件很辛苦的事情，所以我还是选择了一个路径依赖，我希望能够在现有的法律体系或者理论体系能够解决的范围内来解决现在这个问题。另外，与朱岩老师有一个不同的看法，朱岩老师认为，很多问题通过债权方案是可以解决的，我前面也提到，债权、物权的解决方案也是不一样的，这点我可能需要一点补充，如果把它认定为债权或者物权，它的结果是不一样的，而不是说债权是没有结果的，应该是这样来理解。我认为，可能会有很多不一样，但是鉴于我现在研究的还不是很深入，哪一些不一样我还没有作出特别详尽的梳理，但是我基本的立足点是，可能会产生不一样的结果。如果这个法院认为是债权，那个法院认为是物权，这可能麻烦就大了，这可能同样的事情作出不同的认定，就会得出不同的判决结果。如果大家这方面能够给我更多的启发，我是非常感谢的，谢谢大家!(掌声)
