在现实生活当中，无民事行为能力人或限制民事行为能力人因实施不法行为致使他人合法权益遭受侵害的现象时有发生，由于他们一般不具有承担民事责任的能力，司法实践中往往确定由其监护人承担该民事责任。然而这种做法的诉讼理论根据何在呢?我们应如何确定承担民事责任的监护人在此类侵权诉讼中的法律地位呢?对于这一问题的看法，在我国法学界有着较大的分歧。现将诸种观点列举如下：
一、将被监护人列为被告，监护人列为法定诉讼代理人，最终法院判决由监护人承担赔偿责任。这是我国司法实践中的一贯做法，也是学术界通行的观点。
二、首先由法院对个案逐一进行审查，区分不同情况区别对待。
1、法院若查明被监护人没有财产，则应以其监护人为被告;若查明被监护人有财产，且足以支付赔偿费用的，应以被监护人为被告。
2、若查明被监护人虽有财产，但不足以支付赔偿费用的，则应以监护人和被监护人为共同被告。
三、由监护人申请或法院通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼，并且监护人同时作为被监护人的法定诉讼代理人。
四、将监护人和被监护人列为共同被告。
综合分析以上四种观点，笔者赞同最后一种。现将理由简述如下：
第一，在被监护人侵权的诉讼中，监护人具有作为当事人应诉的资格，亦即当事人适格。
根据民诉理论，当事人适格又称正当当事人，是指要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格，即对于具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。当事人适格考虑的是当事人与诉讼标的的关系问题。在被监护人侵权的诉讼中，由于被监护人的侵权行为侵犯了受害人的合法权益，因此，在被监护人与受害人之间就存在着一种侵权法律关系，受害人也就是将这一双方争议的侵权法律关系提交到法院裁决的，该侵权法律关系就是案件的诉讼标的，被监护人与受害人作为诉讼标的的法律关系的主体即为适格的当事人或正当当事人不成疑问。那么这是否就是说该侵权法律关系主体以外的人就绝对不能作为当事人呢?回答是否定的。根据当事人适格理论，除所争议的实体法律关系主体可作为当事人以外，对诉讼标的亦即争议的实体法律关系具有法定权益的人也可作为正当的当事人。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款之规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。可见，监护人在被监护人侵权的诉讼中很可能承担民事责任，据此，他就对被监护人和受害人所争议的实体法律关系有了法定的权益，他与此类案件具有了直接的利害关系，从而也就具有了当事人的资格。[page]
第二，将监护人和被监护人列为共同被告符合民事诉讼中的共同诉讼理论。
必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼。必要的共同诉讼之所以必要，是因为共同诉讼人之间诉讼标的具有共同性。根据《民法通则》第一百三十三条第二款之规定，有财产的无民事行为人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。由此可见，基于被监护人实施侵权行为致他人损害这一事实，监护人与被监护人之间产生了一种普通的、抽象的连带关系，监护人与被监护人也因此对诉讼标的具有了共同的权利义务关系。因此，在此类侵权诉讼中，可以将监护人和被监护人列为共同被告，二者也应当是共同被告，此类诉讼应属于必要的共同诉讼。
第三，前三种观点虽具有一定的合理性，但其弊端也十分明显。
1、第一种观点不符合诉讼代理人制度，也不符合我国民事诉讼中的既判力理论。诉讼代理人的特征之一表现为诉讼代理的法律后果由被代理人承担。而在被监护人侵权的诉讼中，案件的最终结果大都是监护人即被监护人的法定诉讼代理人来承担本应由被监护人承担的民事责任，这样，诉讼代理的法律后果，不是由被代理人承担，而是由代理人自己承担其全部或一部，这有悖于我国现行的诉讼代理制度。
所谓既判力，是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。一般来讲，既判力原则上只能及于当事人，因为判决的目的确在于解决当事人之间的民事纠纷，且判决是以当事人之间的辩论为基础的，所以判决原则上只能约束诉讼当事人，不能约束诉讼当事人之外的任何人，否则就会侵犯他人所享有的诉讼程序保障权及实体权益，实为现代法所不容。在被监护人侵权的诉讼中，如果只列监护人为法定诉讼代理人而不列为当事人就判决使之承担民事责任，则有违既判力理论及现代诉讼程序理论之嫌。
2、第二种观点虽然考虑了确定当事人与实体权利义务的联系，但却不符合现代的民诉理论，实践中也难于操作。因为民事诉讼中的当事人一般是在诉讼开始之时确定的，而并非在诉讼进行当中或诉讼结束之后。被监护人有无财产、有多少财产属于案件的实体审理范围，应在诉讼中查明，而非在诉讼开始时，因为诉讼开始时法院的审查属于形式审查而非实体审查，此时，案件还未经审理，一般难以查明被监护人的经济状况，实际上也无此必要。既使在诉讼中查明被监护人有部分财产但不足以支付赔偿费用时，也不能再追加监护人为共同被告，因为此时法院已经对案件进行了实体审理，不可能再更换当事人。[page]
3、第三种观点混淆了无独立请求权的第三人和共同诉讼的区别，且有着难以弥补的缺陷。
无独立请求权的第三人，是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的人。由此可知无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是与他人之间案件争议处理的结果有法律上的利害关系。而在被监护人侵权的诉讼中，监护人与被监护人之间有着一种普遍的连带关系，存在着共同的权利义务关系，其诉讼标的具有同一性，监护人与案件有着直接利害关系，这与法律上的利害关系而不同。监护人在此类侵权诉讼中应作为被告而不应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，此类诉讼属共同诉讼。
另外，无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：第三人申请参加和人民法院通知参加，现代诉讼理论认为，由法院通知第三人参加诉讼具有强制性，有违当事人处分原则的精神，因此，无独立请求权的第三人参加诉讼应以第三人申请参加为主。然而，在被监护人侵权的诉讼中，如果监护人故意不申请参加诉讼，他也就不会具有无独立请求权的第三人的诉讼地位，那么，根据既判力理论，法院的判决就不能涉及监护人的责任，不能对其产生约束力，因为他既不是当事人，又不是无独立请求权的第三人。依此推理，则在被监护人没有财产或其财产不足以支付赔偿费用时监护人不能承担任何责任，受害人的合法权益也就难以得到保障。
综上所述，笔者以为，在被监护人侵权的诉讼中，应将监护人和被监护人列为共同被告，这样，既符合民诉理论，在司法实践中又容易操作，还有利于保障受害人的合法权益，法院确定由监护人承担民事责任的判决也有了充分的理论根据和法律根据。此外，在此类侵权诉讼中，监护人和被监护人作为共同被告时，该监护人也可以同时作为被监护人的法定诉讼代理人，以代理被监护人进行诉讼。这类似于既作为本案其他当事人的代表人，又作为维护自己利益的当事人的诉讼代表制度，因此，在诉讼理论上是可以成立的。
