山东东阿阿胶股份有限公司诉山东福胶集团东方保健品公司不正当竞争纠纷案评析
【案情】
原告东阿阿胶公司诉称：“阿胶补血膏”是该公司的国家中药保护品种，是知名商品，根据有关法律法规的规定，其他任何单位不得采取不正当竞争手段进行仿冒、生产及销售。被告无视国家法律、法规的规定，采取冒用“阿胶补血膏”这一知名商品名称的不正当竞争手段进行仿冒、生产及销售，误导消费者，造成市场的混乱。严重影响了原告公司的商誉，给其造成巨大的经济损失，请求法院判令：1、判令被告立即停止生产、销售其侵权产品“阿胶补血膏”，并公开道歉，消除影响；2、判令被告赔偿原告经济损失100万元；3、判令被告承担本案一切诉讼费用。
被告福胶保健品公司辩称：1、(95)卫药中保证字第 021-1号《中药保护品种证书》是颁发给山东东阿阿胶集团股份有限公司的，而不是颁发给原告东阿阿胶公司的。被告认为其不构成对原告的侵权。2、原、被告双方所生产的产品名称不同，原告生产的是阿胶补血膏，被告生产的是福牌阿胶补血膏，且福牌阿胶补血膏是知名产品，没有必要与原告竞争。3、原、被告双方生产的产品属于不同种类，原告生产的阿胶补血膏属于药品范畴，被告属于食品生产企业，其生产的福牌阿胶补血膏属于食品范畴，两种产品分属不同种类分属不同行业，无法形成竞争关系。
一审法院查明事实，山东东阿阿胶(集团)股份有限公司于1996年3月22日就阿胶补血膏这一中药品种获得中华人民共和国卫生部颁发的《中药保护品种证书》，阿胶补血膏被列为国家(二级)中药保护品种，保护期限七年，于1996年3月22日至2002年1月19日止。 1992年10月14日国务院发布的《中药品种保护条例》中第十七条规定：“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产；……。”1997年11月10日山东东阿阿胶(集团)股份有限公司企业名称变更为山东东阿阿胶股份有限公司。原告东阿阿胶公司生产的阿胶补血膏成份是阿胶、熟地黄、党参、黄芪、枸杞子、白术。功能与主治：滋阴补血、补中益气、健脾润肺。用于久病体弱，血亏目昏，虚痨咳嗽。
被告福胶保健品公司成立于1985年1月11日，其经营范围是：糖果、糕点、桔汁、阿胶制品(保健品、营养品)、豆制品、乳制品制造加工销售。被告于2000年2月20日发布了制造福牌补血膏的企业标准，并定于于2000年3月30日实施。被告于2000年2月16日获得平阴县技术监督局发放的食品标签审查认可证书上，其中福牌阿胶补血膏的标签审查号为27236-2000。在庭审中原告提交了被告生产的福牌阿胶补血膏的外包装盒一个，被告对此无异议，承认是其产品使用的外包装盒。在包装盒上载明了福牌阿胶补血膏的配料是阿胶、熟地黄、党参、黄芪、枸杞子、甘草；适用人群是各种贫血、久病体弱、老年体虚，月经不调、痛经、产后血瘀、强脑力劳动、强体力劳动引起的血氧量供应不足，肿瘤放化引起白细胞减少的人群。[page]
【审判】
济南市中级人民法院认为：原告东阿阿胶公司是于1997年11月10日由山东东阿阿胶(集团)股份有限公司企业名称变更而来，其生产的阿胶补血膏已被列为国家二级中药保护品种，在市场上且有一定知名度，是为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品 近似的名称、包装、装璜造成和他人的知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品的行为为不正当竞争。阿胶补血膏是原告知名商品特有的名称，是受《中药品种保护条例》所保护的特有名称，并非是相关商品的通用名称。被告未经原告同意，在其生产的福牌阿胶补血膏上冠用阿胶补血膏应认定为是使用与知名商品相近似的名称，容易造成与知名商品相混淆，导致普通消费者的误认，其生产行为构成冒用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。
被告辩称，原告生产的阿胶补血膏是中药产品，被告生产的福牌阿胶补血膏是食品，两种产品不是同类产品，不形成竞争关系。但对比两种产品的组成及功能，发现两种产品的组分相近似，产品的功能相近似，从消费者购买及食用的目的来看两种产品应形成竞争关系。且根据《中华人民共和国食品卫生法》第10条规定：“食品不得加入药物，但按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或营养强化剂加入除外。”被告生产的福牌阿胶补血膏的配料是由阿胶、熟地黄、党参、黄芪、枸杞子、甘草，只有枸杞子和甘草属于卫生部公布的既是食品又是药品的品种，其余四种均是药物，属于不得加入食品的药物。被告仅依据平阴县技术监督局发放的食品标签审查认定证书，福牌阿胶补血膏的企事业标准来证明其生产福牌阿胶补血膏是食品与原告产品形不成竞争关系证据不足，法院不予支持，对于原告所主张的赔偿经济损失100万元，由于缺乏直接证据予以支持，本院将根据被告的主观过错程度、企业经营规模及侵权时间酌定。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)项、第(七)项、第(十) 项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定，判决：一、被告福胶保健品公司立即停止使用“阿胶补血膏”的名称。二、被告福胶保健品公司自判决生效之日起10内向原告做出书面道歉，内容须经本庭审核，如逾期不履行，将在《大众日报》上刊登有关内容，费用由被告负担。三、被告福胶保健品公司自判决生效之日起10内赔偿原告东阿阿胶公司经济损失10万元。四、驳回原告其他诉讼请求。[page]
山东福胶集团东方保健品公司不服一审判决，上诉称，原审判决认定山东东阿阿胶股份有限公司系由山东东阿阿胶（集团）股份有限公司变更而来缺乏证据，被上诉人无法证明山东东阿阿胶（集团）股份有限公司的合法存在，也无法证明被上诉人主张我公司不正当竞争的权利来源。我翁公司与被上诉人在产品的组成、功能、审批程序、管理部门等方面存在巨大差别，原审判决认定两者构成不正当竞争，显失偏颇。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
山东东阿阿胶股份有限公司在庭审中口头辩称，本公司生产的阿胶补血膏获得了卫生部《中药品种保护证书》受《中药品种保护条例》保护，是知名商品，阿胶补血膏这一产品名称也是我们的特有名称，上诉人擅自使用，违反了相关法规，构成了不正当竞争。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实：山东省高级人民院经审理经审理查明，1996年1月5日，山东省经济体制改革委员会以鲁体改函（1996）第2号《关于同意山东东阿阿胶（集团）股份有限公司更名的函》致山东东阿阿胶（集团）股份有限公司函称，根据省政府现代企业制度协调领导小组批准的《山东东阿阿胶厂建立现代企业制度实施方案》的有关规定，山东东阿阿胶（集团）股份有限公司调整为拟成立的山东东阿阿胶集团有限责任公司的控股公司。鉴于山东东阿阿胶集团股份有限公司已不具备集团核心企业的条件，经研究同意将其名称变更为山东东阿阿胶股份有限公司。本院查明的其他事实与原审法院认定的相同。
二审裁判依据及结果：山东省高级人民法院认为，知名商品的生产企业对其生产的知名商品的特有名称享有专用权，任何单位未经该知名商品生产企业的许可，使用其特有名称或者使用与该知名商品名称相近似的名称都是对知名商品名称专有使用权的侵犯。上诉人未经被上诉人的许可，擅自使用与被上诉人的知名商品阿胶补血膏相近似的名称福牌阿胶补血膏，构成对被上诉人知名商品名称专用权的侵犯，是一种不正当竞争行为。被上诉人提交的营业执照及鲁体改函（1996）第2号文证明，山东东阿阿胶股份有限公司是由山东东阿阿胶（集团）股份有限公司变更而来。上诉人主张山东东阿阿胶股份有限公司不是由山东东阿阿胶（集团）股份有限公司变更而来，其无权代替山东东阿阿胶（集团）股份有限公司主张权利的理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。上诉人生产的福牌阿胶补血膏与被上诉人生产的阿胶补血膏是否在竞争关系，在于能否造成普通消费者对两种产品的误认。两种产品均系阿胶制品，组成近似、功能近似，消费者购买及食用目的相同，故原审判决认定两者存在竞争关系并无不当。上诉人认为两者不存在竞争关系的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。[page]
【评析】
本案其实是涉及知名商品特有名称权的保护问题，该案件主要涉及到知名商品的认定、特有名称权的认定、是否构成不正当竞争行为三个问题。
一、首先要确定原告山东东阿阿胶(集团)股份有限公司生产的阿胶补血膏为知名商品。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）中将知名商品界定为：知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。可见，知名商品存在两个构成要件，一是要有一定的知名度，即通过广告、通过获得荣誉称号等方式在市场上享有一定的占有率；二是为相关公众所知悉，即在使用该类产品或了解该类产品的消费者中的知名度。本案原告生产的“阿胶补血膏”已于1996年被列为国家中药保护品种，并投放市场，并在电视、报纸上做了大量的广告予以宣传，具有一定的知名度，相关公众的知悉程度较高。且《规定》中第四条规定了认定知名商品的认定标准，商品只要有被擅自使用的行为，就可认定为知名商品，按此标准，原告生产的“阿胶补血膏”足以被认定为知名商品。
二、其次原告知名商品的名称是否为特有名称。特有名称是指知名商品所独有的与通用名称有显著区别的商品名称。原告于1996年3月22日就阿胶补血膏这一中药品种获得中华人民共和国卫生部颁发的《中药保护品种证书》，阿胶补血膏被列为国家(二级)中药保护品种，保护期限七年，于1996年3月22日至2002年1月19日止。1992年10月14日国务院发布的《中药品种保护条例》中第十七条规定：“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产；……。”原告在保护期内对阿胶补血膏这一商品名称享有专用权，与其他类的补血膏产品有了显著的区别，原告生产的阿胶补血膏在保护期内成为该知名商品的特有名称，未经原告许可任何厂家不得擅自使用。
三、被告生产福牌阿胶补血膏是否构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品 近似的名称、包装、装璜造成和他人的知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品的行为为不正当竞争。”阿胶补血膏是原告知名商品特有的名称，是受《中药品种保护条例》所保护的特有名称，并非是相关商品的通用名称。被告未经原告同意，在其生产的福牌阿胶补血膏上冠用阿胶补血膏应认定为是使用与知名商品相近似的名称，容易造成与知名商品相混淆，导致普通消费者的误认，且两种产品均系阿胶制品，组分近似、功能近似，消费者购买及食用目的相同，其生产行为构成冒用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。企业对于此类“搭便车”行为应承担相应的民事责任。[page]
