历史法学派的代表梅因先生曾指出：法律的进化过程是一个从身份到契约的过程，是一个从身份伦理社会向个人契约自由转型的社会。[②]法律史的演进证实了梅因的正确，世界各国的法律现代化的发展正朝着契约自由的方向发展，作为法制现代化过程中的中国也不例外，中国社会的主流涌动是个人权利的兴起，是契约自由的张扬。但是，事物总是复杂的，多样化的，在劳动法领域，由于劳动者和用人单位力量的悬殊，契约自由往往伤及弱小的劳动者的权利，这严重损害了法律的公平和正义。其实在西方法制发展的过程中，法律社会化运动[③]的兴起正体现了对契约自由的修正和限制，甚至有学者提出：从契约到身份回归的主张，笔者以为，契约回归到身份是不太可能的，契约自由需要限制和修正，但不是完全否定，事实上，通过具体人格的登场，通过身份关系的规制，不正体现了契约自由在更高层次的复兴么?这本身就是一个否定之否定的演化路径。自由、契约自由永远是法治的终极价值所在，法律对自由的限制的目的在于保护自由，扩大自由。劳动法对劳动合同自由的限制的用意也正是为劳动自由的保护和张扬。这也是笔者写此文的动机所在：本文强调一种身份关系模式的考量，强调一种身份关系视角和方法，但绝不是鼓吹以身份代替契约自由，恰恰相反，笔者通过身份关系对劳动合同违约责任体系进行构建，正是为了捍卫劳动合同的自由和正义，尤其是为了保护劳动者的劳动自由和劳动权利。劳动法调整的关系就是带有人身性质的劳动关系，劳动法先天就是身份法，对身份关系的破解和分析是深入理解劳动法的前提和关键。以身份模式为范式对劳动法律制度进行分析和建设将是一个全新的而又极富有挑战性的课题。本文正是将这一范式运用到劳动合同违约责任这一问题的尝试。
一、问题和方法：二元规则体系的必要性和路径依赖
劳动合同违约责任问题始终是劳动合同，甚至是劳动法的核心问题之一，这一问题也为劳动法学人关注，与此相关的成果也很多[④]，笔者对这方面的成果进行了一些小节，发觉劳动法的基本理论和基本原则在劳动合同的研究领域并未得到很好的贯彻，债权法、尤其是合同法的理论和方法也未得到很好的运用，更为重要的是，有些学者对我国劳动力市场的实际缺乏深入的关怀和真实的感受，对劳动者的实际的生活状况的缺乏真正的了解和关心。在当前我国关于劳动合同违约责任的立法更是存在诸多问题，当前适用的法律法规远远不能适应现实的需要，立法的完善是当务之急[⑤]。也许是笔者有些言过其辞，但问题的严重却使笔者深感做此文的意义所在。正如导言所述，本文观点的提出首先立基于我国劳动关系市场的实际，着眼于我国劳动者，尤其是农民工的现实的生存困境，这已不在是一个劳动法领域的现象，而成为一个关系整个社会稳定和安全的具有全局意义的关键问题。本文不打算进行社会学的论证和展开，这不是本文的主旨，社会学家们会有更精彩的解说和阐明。笔者只是强调本文写作的社会背景，及其对社会现实的回应，即从法学、从法律规则和制度设计的角度对这些社会现象进行积极的回应。或许，法律规则的进路并不能很好地解决问题，法律规则本身存在缺陷或者法律尚需要其他方面的协作，但这并不是说不需要法律规则的回应，甚至否定这种回应，毫无疑问，这种回应是法学工作者的责任使然，而这是每个法律工作者不可推卸的责任。法学是功利的，是世俗的，是要解决社会是实际的问题的，这是本文的第一个的基点所在，这也是劳动合同违约责任的二元规则体系的必要性所在。所以本文对违约责任的归结和计算的规则的考量紧紧抓住了社会的现实，抓住了劳动者的弱势地位。[page]
其次是债权法和合同法的理论和相关知识的借用，当然，劳动合同不同于一般的民事合同[⑥]，最重要的是合同属性的不同，劳动合同的人身属性太强烈了。但是，从劳动合同的源头来看，从劳动合同的基本框架、基本要素来看，从劳动合同的救济方式来看，合同法的基本知识是可以借用的，甚至是有指导意义的。很多合同法的专业术语和概念都是可以借用的。哲学上的共性和个性的关系也说明一般民事合同和劳动合同有一般合同的共性，更有截然不同的个性。本文的劳动合同的违约责任的理论体系的构建是在合同法的违约责任的体系上完成的，正如劳动法对民商法的推进和突破，劳动合同的违约责任体系对传统的合同法的违约责任体系也有重大的突破，但这种突破的基础是传统的民法的根基。
本文最重要的是身份关系范式的运用，或许，这种身份关系范式的分析方法的意义是革命性的，正如一法学家所说，劳动法的人身关系法的确立和发展是劳动法学的课题和挑战[⑦]。笔者正是对该课题的应对。身份关系范式的应用——从更大的视野来看——不仅可适用于劳动合同的违约责任的体系当中，而且可适用于劳动法的各个领域，贯穿于劳动法的各项具体制度当中，并可成为劳动法的具体制度的指导思想和原则。身份关系模式或许是劳动法真正体现出身份法属性的一种直观的方式。本文正是在身份关系范式这一路径下，以劳动者和用人单位二元身份为标准，在违约责任的成立构成要件、举证责任、归责原则、违约形态、违约责任的形式、违约金条款、损害赔偿的范围、免责事由、违约责任和侵权责任的竞合、其他责任的追究等违约问题方面，对劳动者和用人单位采取不同的规则体系——实行劳动合同违约责任的二元规则体系。具体而言，劳动者和用人单位适用不同的劳动合同违约责任规则，适当加重用人单位的责任，施加其更多的义务条款，同时、适当减轻劳动者的责任，赋予其较多的权利。当然，这种责任的配置应当防止劳动者恶意利用规则损害用人单位的合法利益，注重的劳动者和用人单位二者之间力量的均衡和对抗，以促进二者的良性互动和互促，最终推进劳动力市场的健康发展。违约规则体系是一个极其庞大复杂的体系，笔者不可能一一涉及，只是进行有针对性的重点分析和探讨。本文的重点集中于违约责任归责、违约损害赔偿、违约金等方面。
在展开论述之前，两个问题需明确。1、劳动合同的违约责任的追究的基础是一个有效的劳动合同，在一个有效的劳动合同的基础上[⑧]，当事人违反劳动合同的约定不履行或不完全履行劳动合同应承担的责任即是劳动合同的违约责任[⑨]。劳动合同的违约责任的追究以有效的劳动合同为前提。因劳动合同的不成立、无效、以及解除劳动合同后的所引发的责任一般不是劳动合同的违约责任，而是劳动合同的缔约过失责任或其他赔偿责任。一般而言，有效的劳动合同不存在。违约责任也不存在。但是，劳动合同中有当事人约定的违约争议条款的，该条款不因劳动合同的失效而失效，当事人仍然可以适用该条款。[⑩]2、劳动合同的违约责任是指当事人对劳动合同的约定条款的违反，而不是指当事人对劳动法关于劳动基准的规定的违反，当然，有可能，当事人在违反约定的同时也违反了劳动法的规定。而在大多数的关于劳动合同的研究成果中，一般以违反劳动合同的法律责任统称，没有突出劳动合同的违约责任的违约性，违反劳动合同是一个广义的概念，它包括当事人对劳动合同约定条款的违反，也包括当事人对劳动法关于劳动合同的强制性的规定的违反，笔者探讨是前者。笔者认为，劳动合同的违约责任首先是违约的当事人对对方当事人承担的违约责任，笔者称之为劳动赔偿责任，如果该违约行为同时违反了国家的强制性规定，则还应当承担劳动行政责任，甚至是劳动刑事责任[11]，但，违约的当事人对对方的当事人所承担的违约责任是首先要承担的，也是劳动合同的违约责任制度规范的主体。笔者着力探讨的主要也是当事人之间违约责任的追究和负担，即重点分析的是“违约”，分析当事人对劳动合同的约定的违反，分析当事人之间的关于违约的权利义务关系。笔者的视角集中于劳动合同的当事人之间的劳动赔偿关系，同时兼顾劳动合同中的劳动行政关系，劳动刑事关系。[page]
二、身份关系范式的贯彻和适用：二元规则体系的框架
正如上文所述，身份关系模式在劳动合同违约责任体系中的贯彻是整体性，全面的，其适用于劳动合同违约责任制度的各个方面，正是在此基础之上形成了劳动合同的以劳动者和用人单位为区别的二元规则体系，笔者尝试以表格的形式对该二元规则体系进行简明扼要的表达：
用人单位 劳动者
1、违约责任的构成要件： 违约行为 违约行为、过错
2、违约责任的归责原则： 无过错责任原则 过错责任原则
3、违约责任的举证责任： 违约行为、过错 违约行为
4、违约责任的免责事由： 不可抗力 不可抗力、其他合理原因
5、违约行为的形态和认定：违约推定、 守约推定、
6、是否继续履行： 强制继续履行 选择继续履行
7、违约金条款： 只能是赔偿性违约金 可约定惩罚性违约金
8、损害赔偿： 完全赔偿 赔偿直接损失、
9、其他责任： 劳动行政责任、劳动刑事责任 谨慎适用
从以上的表格可以看出，以身份为界，劳动者和用人单位分别适用一套不同的规则，具体而言，在劳动合同的违约责任的构成要件上，用人单位只要有违约行为一项条件就构成违约，劳动者则必须要有违约行为和过错[12]两项条件才构成违约;在违约责任的归责原则上，对用人单位实行无过错责任原则，即不考虑用人单位的是否违反注意义务[13]，是否有故意或过失，即使用人单位尽到自己的注意义务且主观上没有过错，只要用人单位有违约行为就要承担违约责任。对劳动者实行过错责任，即劳动者承担违约责任的基础是劳动者的过错，劳动者主观上有故意或过失，对自己的注意义务有违反。只要劳动者没有过错，则不能追究劳动者的违约责任。当然，这是一个原则性的规定，不排除例外情况的发生。在违约责任的举证责任上，用人单位应对劳动者的违约行为和劳动者的过错的事实承担举证责任，劳动者则只对用人单位的违约行为的事实承担举证责任;在违约责任的免责事由上，用人单位的免责事由主要是不可抗力，劳动者故意或重大过失，一般由法律明确限定其范围。劳动者的免责事由相对宽泛一些，包括不可抗力、意外事件、用人单位的过错、第三人过错[14]、其他合理原因等;在违约行为的形态和认定上，用人单位的违约行为主要包括：预期违约和实际违约，实际违约又包括：不履行、迟延履行、不适当履行。其中，不履行分为：履行不能和拒绝履行。不适当履行分为：瑕疵履行、加害给付，瑕疵履行包括在数量、质量、时间、地点上的瑕疵，加害给付则是造成了劳动者劳动合同履行利益以外的损失。用人单位的违约行为还包括对劳动合同的从义务和附随义务[15]的违反。劳动者的违约行为的形态和用人单位大体一致。在违约行为的认定方面，在一些特殊情况下，如：由于证据不足，对违约行为难以认定时。对用人单位实行违约推定的原则，只要劳动者主张用人单位的违约行为，就推定用人单位的违约行为存在，由用人单位举证证明其不存在违约行为。对劳动者实行守约推定，在劳动者是否违反劳动合同的事实发生争议的时候，推定劳动者遵守劳动合同的事实成立，由用人单位举证证明劳动者有违约行为;在违约责任的继续履行上，除非客观上已经履行不能，对用人单位依据劳动者的要求实行强制继续履行，对劳动者赋予继续履行的选择权。在违约金的条款上，对于针对劳动者违约而约定的违约金，该违约金只能是赔偿性违约金[16]，赔偿额以劳动者可预见的损害为上限并且考虑劳动者的基本工资收入和经济状况，用人单位对劳动者造成的实际的损害负举证责任。对于针对用人单位违约而约定的违约金，该违约金可以是惩罚性违约金，也可以是赔偿性违约金，赔偿额以实际的损失额为标准;在违约责任的损害赔偿方面，对于用人单位的违约造成的违约损害，用人单位应当以赔偿劳动者的实际损失为原则，包括：直接损失和间接损失，还包括非财产性损失的赔偿：精神损害赔偿等。对于劳动者的违约造成的违约损害，劳动者只赔偿直接的损失，并且以劳动者可预见的标准为上限，同时考虑劳动者的工资收入水平和家庭经济状况;在其他责任方面，对于用人单位的违约行为同时违反劳动法，甚至触犯刑法的，应当在其向劳动者承担违约责任之后，追究其劳动行政责任或者劳动刑事责任。对于劳动者的违约行为同时违反劳动法，或其他法律法规的，对劳动者的各种责任的追究应当谨慎，尤其是对劳动者的财产责任的追究应当考虑劳动者的收入状况和家庭生活经济的实际情况。[page]
该二元规则体系只是一个原则性、一般性、常规性的规定，在具体的立法当中应当根据实际的劳动工作情况做出切合实际的规定，对原则进行修正和补充[17]。
以上是一个全面的贯彻过程的简述，下面笔者对劳动合同违约责任的二元身份体系进行进一步具体的有重点的分析
三、二元的劳动合同违约责任的归责体系：归责原则、构成要件、举证责任、免责事由。
劳动合同法律制度是劳动关系的法律关系的基本表现形式，也是对劳动关系的最全面最基本的调整方式，在劳动法的法律体系中是基本的法律制度之一，其意义十分重大。劳动合同法律制度的保障和实现的关键则在于劳动合同责任体系的完善和健全，而劳动合同责任体系的完善主要在于劳动合同违约责任制度的建设，尤其是劳动合同违约责任的归责原则的确定，即如何确定劳动合同当事人的违约责任?如何追究劳动合同当事人的违约责任?
具体而言，劳动合同违约责任的归责原则是指劳动合同的当事人不履行劳动合同债务行为发生以后，应依据何种根据使其负责。归责原则体现了对劳动合同当事人的主观心理状态和是否尽到注意义务的行为的法律上的价值判断，体现了对劳动合同当事人违约结果承担责任的不同态度。[18]劳动合同违约责任归责原则主要有两种：过错责任和无过错责任[19]。前者是指对当事人违约责任的追究不仅要有违约行为，还要有当事人的过错，即当事人在主观上有故意或过失，在客观上有没有尽到必要的注意义务的行为。后者是指只要当事人有违约行为，就要承担违约责任，对该违约当事人的主观上有无过失及是否尽到注意义务不予考虑，即使该当事人无任何过错，也要承担违约责任。我国现行的合同法采用的正是无过错的归责原则[20]。从定义可看出，采用过错原则，对劳动合同违约责任的归责的难度相对较大，举证证明违约方的过错，尤其是证明违约方主观的过错，十分艰难。而采用无过错原则，对违约责任的追究相对简单，只要证明违约方有违约行为，就能追究其违约责任。采用这种原则有利于合同的履行和责任的追究，这也是新合同法将该原则作为归责的基本原则的原因之一。其实，劳动合同违约责任归责原则的作用和意义十分重大，归责原则直接决定着违约责任的构成要件，决定着举证责任[21]的内容，决定着违约责任的免责事由，甚至决定着损害赔偿的范围，直接决定着劳动合同的当事人的权利义务关系。
在大量的劳动法的著作和论文当中，对劳动合同违约责任的归责原则的阐述都沿用了原合同法的违约责任的归责原则，即过错原则，无论用人单位或者劳动者，其承担劳动合同违约责任的构成要件是违约行为和过错。有的教材还套用侵权法的规则将损害事实作为构成要件之一。笔者认为，劳动合同违约责任归责原则的确立应从劳动法的法属性出发，结合我国现阶段劳动力市场的实际，对劳动者进行倾斜性的保护。归责原则的确立应以用人单位和劳动者的二元身份模式进行建设，具体而言，在劳动合同违约责任的归责中，对劳动者实行过错责任原则，而对用人单位实行无过错原则，前者是指对劳动者追究劳动合同违约责任，不仅要证明劳动者有违约行为，而且还要证明劳动者主观上有过错，客观上有违反注意义务的行为，即必须证明劳动者有过错才能追究劳动者的违约责任。后者是指对用人单位追究违约责任，只需要证明用人单位有违约行为就可以了，而不用考虑用人单位的过错问题，即使用人单位没有任何过错，也要承担违约责任。笔者建议将这种因身份不同而适用不同的归责原则作为劳动合同法律制度中的基本原则，笔者的主张主要基于以下两点理由：[page]
首先，从劳动法的特性来看，劳动法调整的是劳动关系，是一种有强烈身份色彩的关系，这也决定了劳动法的身份法的特性，从身份的视角出发，重视具体身份的权利和地位，进行劳动合同法律制度的建设是十分必要的，针对劳动关系领域不同的身份，设计不同的法律制度是劳动法的法特征的重要体现。在新层次——人身自由的层次实现劳动者的人权，并重新将劳动关系作为人身权利关系设立，这正是新劳动法的使命所在。其实，不仅在劳动合同法律制度中，在劳动法律体系当中，身份模式的贯彻和运用还将是一个重大的课题。所以在劳动合同违约责任的归责原则的确定上，笔者采取了身份区分的方法。
其次，从我国的严峻的劳动力市场的现实来看，沉重的就业人口的压力，远远供大于求的劳动力市场的竞争，中国目前广大的劳动者的处境十分艰难。他们与用人单位相比，处于绝对的弱势地位，他们几乎没有劳动的自由和权利，关于这一点，笔者不用多说了。前一段时期抗击恶意欠薪的战役就是最好的事实例证。所以，劳动法的价值定位很明确：通过形式上不平等的法律设计来保护，更准确地说是，倾斜性地保护劳动者的权利，这也是严峻而残酷的现实的强烈吁求。所以在劳动合同违约责任的归责原则的身份区分之后，笔者减轻了劳动者的责任，而强化了用人单位的责任，这是为了矫正劳动者和用人单位的不协调的强弱关系，以促进劳动关系的正常发展。
对劳动者实行过错责任原则，对用人单位实行无过错原则的二元的劳动合同违约责任的归责原则说明：劳动者的违约责任的构成要件包括劳动者的违约行为和劳动者的过错，用人单位追究劳动者的违约责任的举证责任包括证明劳动者的违约行为和劳动者的过错。用人单位的违约责任的构成要件只有用人单位的违约行为，而没有用人单位的过错，劳动者追究用人单位的违约责任的举证责任只是证明用人单位的违约行为，用人单位不能以自己没有过错向劳动者抗辩。这种二元归责原则体系只是一个原则性的规定，并不排除其他法定的或特殊情况的例外和变通。在某些特殊行业，特殊岗位，可有特殊的规定。但这些特殊的规定或者约定不得违反法律的强制性的规定，不得侵犯劳动者的权利。尽管用人单位承担的是无过错责任，但用人单位仍然有免责抗辩的事由，例如：不可抗力，意外事件，劳动者的故意或重大过失等。用人单位也有相应的权利可以向劳动者主张，只不过其行使权利的限制更多。当然，劳动者也有相应的免责事由：不可抗力、意外事件、用人单位的过错、其他合理的理由等。其他合理的理由的限定是严格的，规范的。实行劳动合同违约责任二元归责原则体系，并不是完全否定用人单位的权利，也不是一味主张劳动者的权利，而是为了更好地协调用人单位和劳动者之间的关系，推动劳动关系的健康发展，形成劳动者和用人单位之间良性互动的格局。[page]
四、二元的劳动合同违约金条款规则
违约金条款在劳动合同中大量采用，且大多数情况下，都是用人单位对劳动者的违约行为进行约定，违约金的数额往往非常巨大，且条款极为苛刻。在劳动者和用人单位的力量博弈的过程中，违约金往往成为用人单位的杀手锏，尤其是在解除劳动合同的过程中，劳动者往往不得不支付数额极高的违约金。这严重侵害了劳动者的合法权利，违背了劳动法的公平和正义的原则。但是，令人不可思议的是，在实践当中，法院和仲裁庭在处理劳动争议案件时往往认可劳动合同的违约金条款，并支持用人单位的主张。看来，很有必要对有关劳动合同中的违约金条款的问题进行进一步的分析。
劳动合同中的违约金通常约定的是在劳动者不履行或不完全履行劳动合同时(主要是在劳动者违约解除劳动合同时)向用人单位支付一定数额的金钱或其他财物。在劳动合同的实践当中，劳动合同的违约金一般仅针对劳动者适用，对用人单位适用违约金十分罕见，本文主要探讨针对劳动者适用的违约金。劳动合同中的违约金条款既是一种违约责任的形式，又是一种独特的担保方式，对劳动合同的履行有重大的意义。依据违约金发生的原因的不同，可将其分为约定违约金和法定违约金，本文探讨的是约定违约金。在性质上，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，前者是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定。所以此种违约金不能与违约损害赔偿同时主张，因为该违约金的功能就在于弥补一方违约后造成的损失，如果违约金数额低于损失的，可以适当增加，反之，如果高于损失的，可以适当减少。在劳动合同中，法律应明确规定非违约方如果是用人单位，则该用人单位应承担劳动者所造成的损害的举证责任。如果用人单位无法举证证明劳动者对其造成了损害，违约金条款无法适用，劳动者不承担支付违约金的责任。后者是指当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称为违约罚，固有意义上的违约金。此种违约金的功能在于其强烈的惩罚性，违约方承担违约金的责任后，还要承担其他一切的违约责任。此种违约金是对违约方一种额外的处罚。显然，惩罚性违约金的运用很容易损害违约方的权利，并使合同相对方获得不正当的利益，违背合同法的公平原则，因此，各国立法更多认可和支持赔偿性违约金，而对惩罚性违约金保持一种审慎的态度[22]。我国《合同法》的第114条的规定即为赔偿性违约金，如果当事人对违约金约定不明，则推定为赔偿性违约金。从以上分析可知，对惩罚性违约金而言，其在实践中的适用应当谨慎，对赔偿性违约金而言，其适用也要受到法律的规制和调整。[page]
劳动合同中通常出现的由劳动者向用人单位支付违约金的违约金条款的性质是赔偿性违约金还是惩罚性违约金呢?对该违约金条款如何规制呢?笔者以为，首先，无论劳动合同当事人如何约定，劳动法应明确规定劳动合同中有关劳动者的违约责任中的违约金条款只能是赔偿性违约金，而不能是惩罚性违约金，即使当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。在实践中，法院认可劳动合同中的违约金条款，往往将其理解为惩罚性违约金，无论劳动者是否给用人单位造成损失，都要承担违约金的责任，这对劳动者是及其不公平的。而将劳动合同中的违约金强制性规定为赔偿性违约金，可以有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，并和劳动者给用人单位造成的损失相关联，劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这使得劳动者对违约责任的承担更为合理。其次，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位的对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别，在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效。违约金的数额如果高于实际的违约损害数额，则应以实际的违约损害为准。违约金的数额如果低于实际的违约损害的数额，则要具体分析，应当以劳动者的可预见的标准为最高限额，并应充分考虑劳动者的工资水平和生活状况。其实不少国家是明确禁止在劳动合同中约定违约金条款的。这也应当成为我国劳动合同法律制度发展的趋势，也有学者提出了明令禁止劳动合同中约定违约金的建议。再次，法律对赔偿性违约金的数额应有一定的标准和最高数额的强制性的规定，应当以劳动者可预见和应当预见的损失为最高标准，还应充分考虑劳动者的工资收入状况和经济实力，而不是仅仅考虑劳动者违约损害数额的多少。
从以上的分析可知，劳动合同立法应对劳动合同中的违约金条款进行规制和调整，禁止用人单位滥用违约金条款，限制用人单位对劳动者违约金责任的追究，强化用人单位的对劳动者违约损害的事实的举证责任，降低过高的违约金的数额，在经过一段过渡时期之后，应逐步禁止劳动合同中设定违约金条款[23]，以更好地保护劳动者的权利。这不仅是劳动法的法属性决定的，也是我国目前广大劳动者的艰难的生活环境所迫切需要的。[page]
五、二元的劳动合同违约损害赔偿规则
依据合同法的基本理论，损害作为一种事实状态，是违约损害的前提，劳动合同的违约损害是指劳动合同的当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同应承担的损害赔偿责任。违约损害赔偿是劳动合同中最常见的形式，也是有力保护受害人的一种经济上的扑救方式，其具体范围十分广泛。[24]违约损害赔偿是一种因劳动合同不履行或不完全履行所发生的债务，具有补偿性、一定程度的任意性的特点[25]。正如上文所述，赔偿性违约金就是对违约损害数额的预定。在劳动合同的违约损害赔偿规则中同样适用用人单位和劳动者的二元规则体系。
首先来看用人单位违约造成的违约损害，用人单位应当以全面赔偿劳动者的实际损失为原则，这种损失应当包括劳动者的直接损失和间接损失，直接损失是指因用人单位的违约行为直接造成的损害后果，而间接损失是指因用人单位的违约行为并介入了其他因素间接造成的损失。用人单位不仅应当赔偿劳动者的积极损失，还应当赔偿劳动者的可得利益，积极损失是指劳动者现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的损失。可得利益是指劳动合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益，也有学者将其称之为期待利益或履行利益。直接损失和积极损失的赔偿一般问题不大，劳动者主张往往能得到支持，但是，间接损失和可得利益的赔偿往往困难重重，依据《中华人民共和国民法通则》第112条和《中华人民共和国合同法》第113条的规定的法理精神，可得利益应当得到保护[26]。由于劳动者的弱势地位，更应当重视对劳动者的间接损失和可得利益的特殊保护，在损害事实的举证责任上，减轻劳动者的举证责任，充分行使司法和仲裁的自由裁量权，全面保护劳动者的权益。 此外，对于劳动者的非财产性的损害，用人单位也应当赔偿，即劳动者对用人单位的违约行为造成的非财产损害或曰精神损害可请求精神损害赔偿，这类案件主要集中在加害给付的劳动合同履行过程当中。英美法系国家和大陆法系国家的许多判例和学说，以及一些国际性的文件，明确承认了违约责任的内容包括对非财产损害的赔偿，我国合同法第112条，第122条的法理精神也说明，我国合同法并没有排斥对非财产的损害进行赔偿。由于劳动者相对于用人单位的弱势地位，其精神损害的事实是普遍的，大量存在的，更需要对劳动者的非财产性损害进行特殊保护[27]。笔者借用某学者的思路，劳动者可以通过两种方案来获得精神损害赔偿，一是如果用人单位的违约行为不仅侵害了劳动者的合同的履行利益，而且还侵害了劳动者的固有利益，即人身权的利益，发生了精神损害，劳动者可以首先提起劳动合同违约之诉，要求对方承担履行利益的赔偿责任，然后可再提起侵权之诉，请求对方承担精神损害赔偿责任。二是如果用人单位在劳动合同的违约中虽有精神损害赔偿，但不能构成独立之诉，劳动者可利用违约之诉请求精神损害赔偿，劳动者可以通过追究用人单位的违约责任获得精神损害赔偿[28]。[page]
其次，对于劳动者违约造成的违约损害[29]，劳动者对用人单位的赔偿应以直接损失为原则，以实际的积极损失为标准，同时考虑劳动者的工资收入状况和家庭经济情况，对于间接损失和可得利益的赔偿应当谨慎适用。同时，劳动者对用人单位的赔偿还有以下一些限制规则[30]：
1、可预见性规则。依据我国合同法第113条的法理精神，可预见性规则是指法律要求当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损害负责，因此，劳动者对用人单位的赔偿以劳动者在订立劳动合同时能够合理预见到的损害为最高限额，判断劳动者能否预见，以同类型的社会一般人(理智正常的人、常人、善良家父)的预见能力为标准。这一规则是限制劳动者的赔偿数额的重要规则[31]。
2、减轻损失规则[32]。该规则是指用人单位在劳动者违约之后应当采取合理的措施防止损失的扩大，否则，用人单位应当对扩大的损失承担责任，不能要求劳动者赔偿。这是对用人单位的一种不真正的义务。我国民法通则第114条，我国合同法第119条对该规则做了明确的规定。
3、过错相抵规则。该规则有称为与有过失或混合过错规则[33]，是指尽管劳动者的违约行为造成了损失，但是用人单位对损失的发生或扩大也有过错，所以可以适当减轻劳动者对用人单位的赔偿责任。用人单位的过错程度直接影响到劳动者的赔偿数额，在用人单位有故意或重大过失时，甚至可以免除劳动者的违约赔偿责任。我国民法通则第113条，我国合同法第120条对该规则有明确的规定。
4、损益相抵规则。该规则又称为损益同销规则，是指用人单位基于损失发生的同一原因(劳动者的违约)而获得利益时，则应当在其应得的损害赔偿额中，扣除其所获得的利益部分，劳动者则可以在损害赔偿额中减去用人单位所获得的利益部分。
以上四条规则对于用人单位违约的情形也是适用的，当然，这些规则适用的方式对于用人单位和劳动者是有所区别的，规则的适用应倾向于保护劳动者的权益。最后补充一个重要的原则：劳动者的生存权原则。在追究劳动者的违约损害赔偿责任时，有一个重要的底线：保护劳动者的生存权。劳动者要对用人单位承担违约损害赔偿责任，但是赔偿的数额应当考虑劳动者的实际的经济状况，考虑维持劳动者基本生活保障的需要。毋庸置疑，劳动者的生存权远远高于用人单位的经济利益。笔者的这篇论文也正是为了劳动者的生存权、人权而做的。
六、特殊情况下违约行为的认定，继续履行，其他责任等一些其他问题
首先来分析特殊情况下违约行为的认定，这是一个十分技术化的问题。在一些特殊的情况下，由于证据方面的原因，劳动合同的当事人对违约行为的成立有争议，对于用人单位的违约行为有争议的，实行用人单位违约推定，即推定用人单位的违约行为成立，除非用人单位举出证据证明自己没有违约。对于劳动者的违约行为有争议的，实行劳动者守约推定，即推定劳动者的守约行为成立，由用人单位举证证明劳动者有违约行为。这是在疑难案件中加重用人单位的举证责任，适当减轻劳动者的举证责任，因为用人单位处于有利的地位，掌握大量的资料和文件，其承担的举证责任应当更重一些[34]。[page]
其次，劳动合同的继续履行问题。劳动合同的违约责任主要有：继续履行、采取补救措施、违约金、损害赔偿等。本文重点探讨了后二者，由于劳动合同以劳动力为标的的特殊性，补救措施适用的范围有限[35]。对于继续履行的分析还是有一定的意义的。继续履行也叫强制履行或依约履行，是指违约方不履行劳动合同时，由法院强制违约方继续履行劳动合同约定的债务的违约责任形式。对于用人单位违约的情形，如果劳动者提出继续履行的要求，并且在客观上不存在履行不能的情况，应当强制性规定用人单位继续履行，不能任意由用人单位解除或者终止劳动合同[36]。由于目前竞争激烈的劳动力市场的实际，一般劳动者的就业问题严峻，因此很有必要强制性规定用人单位的继续履行劳动合同的义务，以防止用人单位通过一定经济补偿的方式侵害劳动者的就业的权利。对于劳动者违约的情形，可以赋予劳动者选择继续履行劳动合同的权利，劳动者可以继续履行劳动合同，也可以通过其他方式承担违约责任而不再履行劳动合同，这样更有利于劳动者权益的保护[37]。
再次，劳动合同中的违约行为所涉及到的其他责任，往往有这种情况，劳动合同的当事人的违约行为同时违反了有关法律法规的规定，有的甚至触犯了刑律，此时当事人不仅要向对方当事人承担劳动合同的违约责任，而且还要承担相应的行政责任或刑事责任[38]。如果用人单位的违约行为符合上述情况的，则应当追究其相应的责任，但是用人单位应当首先向劳动者承担违约责任，然后再承担违法的责任。如果劳动者的违约行为符合上述情况的，也要承担相应的责任，当然对于劳动者的违法行为应当谨慎认定，对于其财产责任，如果无力承担的，可适当减免。
最后，还是需要做全面和辨证的思考。从通篇的论述可以看出，对用人单位施加了大量的义务，并对其行为进行非常严格的规定，而对劳动者——这一弱势主体则赋予了更多的权利，并减轻了责任。但是，这并不意味着否定用人单位的正当的权利或是完全免除劳动者的责任和义务，正如前文所述，我们应当防止矫枉过正，应当防止劳动者利用劳动法的规则优势来压制用人单位，侵害用人单位的合法权益，尤其是在一些特殊领域、岗位和行业，更应当注意。所以，本文提出的规则体系在更大程度上是一个原则性的规定和指导，并不能取代对具体社会现实的具体分析，现实生活总是丰富多彩的。在很多具体的实际的问题的解决的过程中，尚需要更为细致更具可操作性的规则。抽象的法律规则和丰富多彩的社会现实之间的互动和冲突本身也体现了法律的生命力所在。本文的宗旨很明确，通过这种原则性的指导性的规范，合理配置用人单位和劳动者之间的权利义务资源，协调两者之间的强弱关系，使二者达到良性互动的格局，完善劳动法制，最终促进劳动关系的健康发展，推进市场经济的稳定和进步。[page]
结语、一个结束的开始：一个身份法时代的到来
终于到了收官之笔。应该说，本文是笔者一个大胆的尝试，一种新的思路和方法的大胆的探索。将劳动法的领域中的劳动者和用人单位这两个最重要也是最主要的主体作为两个基本的身份，并将这两个基本的身份作为一种身份关系的范式在劳动合同的违约责任体系中的贯彻和运用，对每个身份采用不同的规则体系，这本身就极富有挑战性，也许，这正是劳动法学的学科特色使然。从某种意义上说，这篇论文更像一份立法建议书，对劳动合同的违约责任的制度和具体规则提出了大量的设想和建议，同时参考了国内外的教新的研究成果，理想主义的色彩十分强烈。另一方面，由于笔者合同法功底的欠缺，制度知识的贫乏，法律技术素养的不足，未能在具体的规则和制度的完善上做得妥贴和恰当，其实，劳动合同违约责任的规则体系的研究应当更具专业性，更深入。制度上的革进和改良是一个渐进的漫长的过程，法律技术的进化更需要时间的磨砺，笔者希望的显然不仅仅是这些，本文的旨趣也不仅仅在于此。笔者希望读者更多地关心本文所采用的进路和方法，本文的身份关系范式的尝试，而不是本文的一些结论或是制度上的建议，我国劳动合同的立法工作正紧锣密鼓地进行，劳动法及其相关法律法规的发展也是日新月异，或许在纷繁复杂的法的时代变迁的面前，我们更需要的是冷静的思路和方法，而这，对我国劳动法理论和实践的发展尤其是劳动法的立法是大有裨益的。当下，传统民商法向现代民商法、甚至向后现代民商法的蜕变，侵权法的危机、合同法的再生、社会法和劳动法的成长和蓬勃发展、具体人格的登场、身份关系的重新勃兴………..这些也许正在昭示：一个身份法的时代已经到来。
