一、案情简介，简单案情不简单。
犯罪嫌疑人张某，系某财产保险股份有限公司天津分公司某区支公司的经理，全面负责某区支公司的工作。2007年5月，张某被该区检察院反贪局以贪污罪立案侦查，并移送审查起诉。在起诉意见书中，检察院侦查部门指控张某在担任某区支公司的经理期间，利用职务便利，犯有两起贪污罪：①2005年张某通过指令其下属工作人员虚开发票套取公司现金，其中张某先后共侵占单位4万元，全部用于为其家庭购买金牛投资保障型家庭财产保险;②2006年张某伙同其他工作人员，违反公司财务规定通过绩效考核的名义从单位套取现金5万余元，张某分得2万元。因此，某区检察院侦查部门以张某贪污罪数额6万元移送该院起诉部门审查起诉。
二、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人主体身份成争议焦点。
笔者接受委托后，由于案件处于检察院公诉部门审查起诉阶段，所以承办律师所看到的涉及具体案情的只有起诉意见书。众所周知，刑事案件中起诉意见书对犯罪事实的表述往往是惜字如金，寥寥数语带过。但是，经过仔细的反复研究这份简洁的起诉意见书，承办律师头脑中还是产生了一些疑问，其中关键的两个疑问是：①张某所在的某财产保险股份有限公司到底是个什么性质的单位，是不是我们老百姓通常所理解的“纯正”的国有独资公司?②如果该公司不是国有独资公司，张某在单位里虽名为支公司经理，又是不是属于我国刑法规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的范畴?因为，这两个问题的答案关乎张某的主体是否为“国家工作人员”或“以国家工作人员论”。当然，疑问的答案不可能从起诉意见书中找到。此后，笔者通过前后七次会见犯罪嫌疑人张某和数次走访张某所在市分公司、区支公司以及相关工商部门，终于求证到以下事实：某财产保险股份有限公司经国务院同意，中国保监会批准，于2003年7月由中国人保控股公司独家发起成立的大型国有控股财产保险公司，并且2003年11月该公司在香港成功上市，成为国内金融企业在海外上市融资的“第一股”。这样，承办律师凭着多年的刑事辩护经验确信：这一事实将会对案件定性产生影响甚至是关键性影响，于是将上述情况及有关证明材料反馈给检察院公诉部门，并申请公诉部门到相关工商部门调查取证。
虽然，承办律师最终促成了检察院公诉部门的取证工作并证实了以上事实，但公诉部门内部对张某的主体身份却产生了两种截然相反的观点：一种意见认为某财产保险股份有限公司作为国有资本控股公司，属于国有公司，因此被告人是国家工作人员;另外一种意见认为国有资本控股公司并非国有公司，而被告人张某某也不属于国有公司、企业委派到国家控股公司从事公务的人员，因此被告人不是国家工作人员。面对公诉部门的“犹豫不决”，承办律师不失时机地向公诉部门提交了一份《律师意见书》，阐述以下观点，进行“说服”工作：[page]
(一)张某不属于我国刑法第九十三条规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的范畴。因为根据最高人民法院2003年11月13日印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法[2003]167号)，所谓“从事公务”，是指“代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”而本案中，张某仅仅是出任不具独立法人资格的支公司的经理，其主要职责也仅仅是一般业务管理，而并非是代表国家机关或国有公司来监管国有资产。同时，根据该《工作座谈会纪要》：“所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”，并且，“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”那么，具体到本案，从检察院公诉部门的取证来看，对张某虽然有任职任命书、批准书等，但那都是其分公司内部的任职公示文件，不同于“代表国有投资主体行使监督、管理职权”的任命文件。从这个意义上讲，张某也仅仅是一个签了劳动合同的员工。
(二)认定张某不具备“国家工作人员”的身份，有法可依。根据最高人民法院2001年5月23日印发《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释[2001]17号)规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”同时，根据最高人民法院2005年8月1日印发《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(法释[2005]10号)规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”那么，根据这两个司法解释，显而易见张某不具备被“委派”并“从事公务”的条件，不应当“以国家工作人员论”。
另外，辩护律师在致公诉部门的《律师意见书》中，还依据法律和有关事实论证了张某具有自首情节。因为通过多次会见张某，辩护律师了解到：本案是检察院侦查人员在侦查其他案件时，询问张某关于公司其他人员犯罪情况，张某由于心虚而主动交待的。符合刑法第六十七条规定的“自动投案”并“如实供述自己的罪行”的自首构成要件。[page]
最终，检察院公诉部门采纳了辩护律师的观点，《起诉书》指控张某侵占单位六万元并以“职务侵占罪”提起公诉。并且，《起诉书》对张某的自首情节也给予认定。此案，在审查起诉阶段争取到改变案件性质并同时认定了自首，实属不易，也为下一步法庭辩护工作打下很好的基础。
三、法院审判阶段，律师坚持：孤证不能定罪。
虽然，审查起诉阶段律师的工作取得了很好成效，也大大超出了第一次会见犯罪嫌疑人张某时其“能改变犯罪性质便是万幸”的初期预想，但承办律师却并不能像当事人那样盲目乐观。因为虽然一般情况下，同等犯罪数额职务侵占罪量刑会轻于贪污罪，但根据多年司法实践经验，职务侵占6万元量刑一般都会在三年以上，此案律师该做且能做的工作还很多。因此，在随后漫长的半年多时间里，承办律师开始大量走访张某任职过的相关单位及相关人员，积极进行调查取证和会见犯罪嫌疑人工作，反反复复钻研案卷材料，终于形成以下辩护观点：
关于第一笔“侵占单位4万元用于为其家庭购买家庭财产保险”的职务侵占罪指控，辩护律师认为公诉机关提供证据明显不足。
公诉机关指控第一笔职务侵占罪的主要证据有：①张某的下属财务人员孙某的证言证实：2003年初至2005年底，在张某任区支公司经理期间曾多次指示孙某通过个人关系从其他单位虚开发票;②虚开发票及公司财务账目证据;③张某自己供述;④侦查机关从张某家搜查扣押的金牛投资保障型家庭财产保险单证。
对于第一份和第二份证据，辩护律师认为，虽然证明张某及其下属确实有过虚开发票的行为，但证人孙某的证言中也证实：张某指使其套现目的是为了支付公司的日常额外开支，达到公司“平帐”的效果，并且支公司历届领导都是如此操作。还有，在保险公司业界也确有一个行业惯例：为了维护客户，有一些没法入帐的款项需要用发票平帐，那么张某也只是指使别人开具发票，不能证明是其个人侵占行为，其虚开发票平帐的行为仅仅是违反了财务制度。因此，辩护律师认为这种行为虽然违规但不构成犯罪，并且关键的是公诉机关没有证据证明张某已经套出的现金放进自己的口袋、打到自己的账户或以其他形式占为己有。
关于第三、第四份证据，也就是证明套取4万元用于购买家庭财产保险的证据，辩护律师认为，通过法庭调查核实，这一待证事实除了张某自己的供述外，没有其他证据证明张某用于购买金牛保险的4万元，是从公司虚开发票报销后所得。那么，应该说本案将虚开发票的行为和购买家庭财产保险行为衔接在一起的证据则只有张某的口供了，而根据刑事诉讼法规定“仅有被告人口供没有其他证据的，不能作为定案的依据。”[page]
也就是说，现有的证据只能证明：①张某因“平帐”向公司虚开过发票;②张某购买过家庭财产保险。但是，并不能证明张某：①张某虚开发票套出现金;②张某具体如何套现及套现的精确数额是多少;③张某是用套现所得购买的家庭财产保险。那么，在缺乏如此多衔接性证据的情况下，我们有充足的理由相信张某很有可能未套现或购买家庭保险系使用其合法收入，本案也显然没有形成牢固的证据链条，不能排除合理怀疑。
由于第二笔“通过绩效考核的名义侵占单位2万元”的职务侵占罪指控，公诉方提供的证据相对比较扎实、充足，所以对该起指控的辩护在策略上也就自然不是重点。根据“事实不利的情况下侧重法律，法律不利的情况下侧重事实”的诉讼常理，辩护律师重从行为性质上做了一般性辩护。
四、判决结果：出人始料，令人满意。
最终，法庭在基本上采纳承办律师辩护意见的基础上，判决被告人张某犯职务侵占罪，认定数额2万元(即第二起指控)，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。判后，张某未上诉。
五、本案的启示和心得。
应该说本案属于一个相对成功的案例，其判决结果也大大超出了当事人的原始预期，当事人及其家属对律师艰苦卓绝的工作也相当满意。但是，笔者还是有几点稍“内行”的心得体会------①随着国家国有企业体制改革的深化和创新以及国家刑事法律政策的宽缓化趋势，我们刑事辩护律师在“国有公司工作人员”、“国有资本控股、参股的股份有限公司工作人员”涉嫌职务性犯罪的领域，会有越来越多的机会去有所作为;②办理刑事案件，辩护律师千万不能过于相信公诉机关甚至是审判机关对于“排除合理怀疑”的判断，即不应该被有关部门的“铁证如山”所吓倒，我们刑事辩护律师应该相信：咱们这个群体有能力通过一个个典型案例，推动中国的刑事定罪证明标准不断提高;③现在，我们的刑事辩护工作有时过于注重当庭辩护的环节，而忽视侦查和审查起诉环节的工作，其实在这两个环节更应该最大化的行使法律所赋予我们的“有限权利”，有时通过积极的会见、调查取证等工作并最终形成一份书面的致有关部门的《律师意见书》，能起到意想不到的效果。
