全国换发第二代居民身份证从2004年在部分城市进行试点，现已在各地全面启动集中换发证工作，到2008年底，基本完成全国16岁以上人口的换发证工作。关于换发第二代居民身份证如何收费，按照规定：正常换发的每证收取20元制证工本费;丢失补领或损坏换领的收取每证40元工本费;办理临时证每证10元。[1]笔者不久前与单位其他同事一样交纳了20元换发了新证。但对于这一换发及收费行为的合理性及合法性不禁置疑，并引发如下法律思考：
一、居民身份证申领和发放的行为性质
首先，居民身份证申领和发放属于行政确认行为。对居民身份证的法律规范始自1985年9月6日全国人大常务委员会通过并实施的《中华人民共和国居民身份证条例》(简称《条例》)，2003年6月28日全国人大常务委员会通过《中华人民共和国居民身份证法》(简称《身份证法》)，并于2004年1月1日起施行，该法的实施废止了前一《条例》。就居民身份证的制作、发放、管理等行为，无论是《条例》还是《身份证法》均规定其主管机关是公安机关，是公安机关依法作出的一项行政行为。就行为在行政法的分类而言，应系行政确认行为。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政法上的行政确认的主要形式有：确定、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定。而申领和发放居民身份证的行为就符合证明这一确认形式，因为证明，是指行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务或某种情况。如各种学历、学位证明，宅基地使用证明，居民身份、货物原产地证明，等等。[2]因此，申领和发放居民身份证的行为，属于行政确认行为。同时，根据《条例》以及《身份证法》的规定，这一行政确认行为是依申请的行政确认，即由公民向公安机关提出申请，由公安机关审查并决定是否给予实施确认。[3]
其次，居民身份证申领和发放属于授益行政行为。根据行政行为对相对人产生有利或不利的法律效果，可区分为授益行政行为和负担行政行为。授益行政行为，是指创设、确认权利或法律上利益的行为。负担行政行为，是对相对人产生不利效果，如科处其作为、不作为或忍受义务，或变更、消灭其权利或法律上的利益，或拒绝收益的请求等。[4]在行政确认中，“多半是基于申请的行为，给予行政确认，可以满足申请人的要求，可属于授益式行为。”[5]就居民身份证的法律性质而言，它具有证明居住在中华人民共和国境内的公民身份的重要作用，在户籍管理、升学、就业、考试、银行信用、民事经济交往等众多领域中，起着不可或缺的作用。在交往日益频繁的当今社会，一个具备一定行为能力的公民，如没有居民身份证，将是寸步难行，无法进行正常的生活和工作。其重要性正如《身份证法》第1条规定的立法目的和作用中所言的那样：“保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序。”因此，申请并获领居民身份证，无疑对确认公民的身份，便于其行使应有的权利有着积极的作用，当属授益行政行为。[page]
另外，换发第二代居民身份证涉及原第一代居民身份证的效力问题。换发即意味以第二代居民身份证取代第一代居民身份证，第一代居民身份证的效力将予以废止。原第一代居民身份证的办发，是合法的行政行为，对其废止应当遵循法律的原则和要求。从法律上而言，废止是指行政机关对自始合法的行政行为的废弃。这一概念有别于撤销，撤销是指行政机关对自始违法行政行为的废弃。废止一个合法行为，视废止的对象是授益行为或负担行为而有不同的要求和效力，因两者造成的利益状态存在天壤差别。在废止一个授益行政行为时，因废止的行为将对相对人产生不利影响，更强调信赖保护的问题;而废止一个负担行为，因反而对相对人有利，则限制较少。我国现行的有关行政法律规定也体现了这一法治理念。2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》第8条的规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”
二、换发居民身份证行为的法律缺失
首先，欠缺基于信赖保护原则而要求的成文法依据。在废止合法授益行政行为的场合下，由于其关系到相对人一方的合法权益，所以对于此种废止一般都需要成文法上的设定。如德国《联邦行政程序法》、台湾地区的《行政程序法》均规定了法定的废止情形。“没有成文法上的废止依据，行政机关不能废止授益行政行为。”[6]在《身份证法》第2章“申领和发放”的条文规范中，规定了身份证在事实状态上可能被废止的几种情形：在有效期满、登记事项变更、证件毁损或遗失时，公民通过换领或公安机关换发以及公民补领新证的方式，使原证的效力归于消灭。即该法第11条所规定：“居民身份证有效期满、公民姓名变更或者证件严重损坏不能辨认的，应当申请换领新证;居民身份证登记项目出现错误的，公安机关应当及时更正，换发新证;领取新证时，必须交回原证。居民身份证丢失的，应当申请补领。”也就是说，原证废止的前提是基于新证的办发，而办发新证的类型和法定条件限于下列五种情形之一：①有效期满时，申请换领新证;②公民姓名变更的，申请换领新证;③证件严重损坏不能辨认的，申请换领新证;④原居民身份证登记项目出现错误的，换发新证;⑤原身份证丢失的，申请补领。显然，在这次全国范围内换发身份证过程中，并非在换证范围内的所有人都已具备了第11条中列举的有效期满、姓名变更、证件严重损坏不能辨认、登记项目有误、证件丢失中的某种情形;恰恰相反，是极个别人可能遇有上述情形。因此，这次全国范围内换发第二代居民身份证，并不是执行法定的换证条件，一律要求全部换证，法律依据不足。[page]
其次，此次的“换发” 行为不属于《身份证法》规定的发证行为，“换发”超出了法定的职权范围。为何要换发第二代居民身份证?媒体报道：“据公安部介绍，现行的居民身份证，作为我国第一代居民身份证，已使用了近20年。第一代居民身份证的缺陷和不足主要表现为：科技含量较低，制发周期长，制作质量和防伪性能较差，极易被伪造、变造，致使利用假证和冒用他人证件进行违法犯罪的问题日益突出，不利于保护公民合法权益;为此，公安部组织研制开发了第二代居民身份证，并经全国人大立法和国务院批准，决定在全国换发第二代居民身份证。”[7] “换发”成了这次身份证管理工作的关键字眼，何为“换发”?通过实际操作，已使人们形成了足够的认识，毋须多言。然而，遍阅《身份证法》通篇22个条文，见有“换发”一词的，仅见于第11条中规定的：“居民身份证登记项目出现错误的，公安机关应当及时更正，换发新证”。 依此条规定，“换发”的行为应当只存在于当居民身份证登记项目出现错误时，公安机关应当及时更正，换发新证，亦即“换发”是公安机关依职权更正错误登记的行为。当然，在申领和发放身份证过程中，依据《身份证法》的规定，除了公安机关更正错误登记的“换发”行为外，还有公民申请领取、换领、补领居民身份证的三类行为(具体见第10—12条的规定)，这三类行为均系公民主动申请而为之。显然，这次全国范围内的换发工作，不符合《身份证法》规定任何一种发证行为，名不符实，法律概念错误，实际中换发行为已超出《身份证法》规定的职权范围。
第三，换发行为所产生的实际效果同《身份证法》本身的规定也是相违背的。《身份证法》 第22条第2款规定：“依照《中华人民共和国居民身份证条例》领取的居民身份证，在依照本法换领居民身份证前，在其有效期内，继续有效。”根据本条的规定，已领取的第一代居民身份证在不需要换领时，将按照原身份证规定的有效期限，确定其效力。依照《身份证法》第11条，即前文所述换领存在于三种情形下：原证件有效期满时;公民姓名变更的;证件严重损坏不能辨认的。如果不具有这三种情形，则不需要换领，并依第22条第2款的规定，将在原身份证规定的有效期内，继续有效。而这次的换发将使原证一律废止失效(笔者领证时，得到单位的通知是原证件有效期到2008年底)，违背了《身份证法》本身的法律规定。尽管有媒体澄清说，地方政府以及地方政府的公安部门都无权规定第一代身份证的使用期限，更无权规定采取强制措施停止第一代身份证的使用。果真如此，这就形成了第一代、第二代身份证可能并存有效使用的情形，即就同一法律事实存在两种法律确认形式，这不符合行政法律行为所要求的确定性和经济效率的原则，难免滋生理论和实践上的困惑。依此解释，也就会出现每个人都有可能拥有两个结婚证、两个户口本、对同一财产的两个产权证等滑稽的想象，这对正常社会秩序产生的负面影响是显而易见的。[page]
三、换发居民身份证行为中信赖保护原则的遵从
退一万步讲，即使需要换发，基于信赖保护原则也应给予相应的补偿。信赖保护原则，是指行政相对人或第三人对行政主体的行政行为的确定性形成合理信赖，且这种信赖值得保护时，行政主体不得变更、撤销或废止该行政行为，如因公共利益需要或者行政行为违法而确需变更、撤销或废止，必须对行政相对人或第三人造成的损害予以补偿或者赔偿。
信赖保护原则最先出现在德国行政法院的判例中，而后进入成文立法，该原则经日本及我国台湾地区等的效仿、继承与发展，现已成为大陆法系的一般法律原则。在英美法系虽然没有明确的行政信赖保护原则的概念，但英国的“自然正义”原则、美国的“禁止翻供原则”都涵盖了信赖保护的内容。信赖保护的方式有两种：信赖利益的存续保护和信赖利益的财产补(赔)偿保护。为维护公民、法人或其他组织的既得利益现状，存续保护应成为其首选方式，即尽可能地存续已作出的行政行为，不改变公民、法人或其他组织的既得利益现状;当因公共利益的需要或者行政行为违法不得存续该现状时，便用财产保护的方式，即变更、撤销或废止行政行为而改变现状后，给予行政相对人或第三人以相应的财产方面的补偿或赔偿。信赖保护原则在各国行政法中地位的确立，是行政法发展的必然要求。其积极意义表现在：一是维护法律安定性和社会稳定性。在行政过程中，行政主体作为行使国家公权力的一方，往往对行政行为享有单方面的变更权或撤销权，存在滥施职权破坏法律秩序和社会秩序的可能性。行政信赖保护原则正是对这一现象的制度回应。二是维护公民一方合法权益。现代行政法治的终极目标是保障公民的合法权益，如果行政主体作出对公民一方的授益性行政行为后随意改变，易于侵害公民一方的合法权益，公民一方明显处于劣势，而行政法的其他原则对此却难以有效调整，而信赖保护原则中的存续保护和财产补(赔)偿保护两种方式都十分有助于维护相对方的合法权益。三是监督行政机关依法行政、合理行政。在民主与法治国家，公民信赖自己的政府及政府行为，以此获得安全性，获得自己的工作、生活等的预期安排，政府就要保护这种信赖及由信赖带来的利益。这就要求政府作出决定不能反复无常，朝令夕改，要讲诚信。行政机关对自己的行为或承诺守信用，不得随意变更，如确需要变更，由此造成公民的损失要补救。[8]信赖保护原则已体现在我国《行政许可法》的立法中，成为一项现实的法律制度，对于加强行政机关的诚信建设，具有重要意义。[page]
因此，无论从现代法治的理念出发，还是从已有的立法实践考察，换发第二代居民身份证，均须重新交纳20元新证的工本费，而对尚处于可使用期限的原证件在办理时已交纳的工本费，不予任何退还或补偿，值得商榷。这与当前中央政府大力倡导的提高政府公信力，构建法治政府的要求相去甚远。
四、换发居民身份证行为中行政效益原则的考量
行政效益原则是指在行政法规的制定和实施过程中，要以消耗最少的社会资源而获取最多的社会效果。行政效益原则的具体要求包括两个方面：一是行政法规创制成本符合效益。行政立法活动必须尽力节约社会成本，以较少的成本支出获得较高的社会效益。二是行政法规实施符合效益。该法规的实施必须尽可能减少对相对人利益的损害，在公共利益与个人利益之间寻求平衡。因为，行政法规的实施过程是行政机关对各种相关利益进行权衡、取舍的过程。在这一过程中，作为公共利益维护者的行政机关应以追求利益的最大化为宗旨，同时，应将其行为可能对相对人造成的损失减少到最低限度。这类似于国外行政程序法中推崇的比例原则中的均衡原则，即行政权力的行使虽是以达成行政目的所必要，但是不可给予公民超过行政目的价值的侵害。[9]
首先，从社会经济利益的分析，换发造成巨大的社会财富支出。囿于资料，对此次全国符合换发范围的人数无从确知，但可大体推知应在10亿人左右，以每人需交纳20元计算，共需支付200亿元，此开支约等同于2005年度中央财政安排国有下岗职工基本社会保障专项补助和再就业补助的209亿元;相当于该年度中央财政支出的教育经费384亿元的一半多。如此巨额的社会支出，是否符合社会利益的最佳衡量?
其次，公权力行使和目标实现的成本，不应转嫁给行为的相对人。这次换发的原因和目的，是因为第一代居民身份证科技含量较低，制发周期长，制作质量和防伪性能较差，极易被伪造、变造，致使利用假证和冒用他人证件进行违法犯罪的问题日益突出，不利于保护公民合法权益。也就是换发的直接目的是为了防范伪造、变造和冒用的违法犯罪活动，维护正常的社会管理秩序。创造安定的社会条件，维护正常的治安秩序，保障公民的人身财产权益，是公共服务产品提供者——政府部门义不容辞的职责。公民通过权利让渡，履行纳税的义务，为政府部门有效行使职能，提供物质支撑。政府职能正常行使过程中所需的开支，均由国家财政支出，乃国家机制运作的公理。而令由相对人对本应享有的公共安全保障服务，再行支付费用，有违法理。如此，那么国家为了防范伪造货币的违法犯罪，不断推出新版货币，公民持原有货币兑换时是否也要支付相应的工本费?[page]
另外，对换发第二代居民身份证行为的行政效益原则的考量，还可进一步延伸到比例原则中的妥当性原则，即行政权力的行使，实际上可否达到法定的目的。如果行政权力所为根本无法达成目的，就违反妥当性原则。[10]据报道，与第一代居民身份证相比较，第二代居民身份证采用了多项新技术和新的防伪措施，证件质量、安全防伪性能大大提高。且有专家称，今后身份证伪造现象有望杜绝。依稀记得相似的宣传内容在办理第一代身份证时，也是这样报道的。“魔高一尺，道高一丈”。防伪和造伪，是相伴生、发展、互动的一对矛盾，此消彼长，尤其在高科技发达的当今，伪造的科技和手段已达到令人惊叹的地步，指望以200亿元的社会投入造出一种无法被伪造、仿制的物品，就可“毕其功于一役”的想法是否过于简单乐观?现实生活中无数高科技防伪产品被大肆假冒，就是明证!如果，经过几年，新证的防伪技术也落后、又出现伪造时，是否在其有效期内再来个第三代、第四代居民身份证的换发?犯罪预防理论告诉我们，对违法犯罪的防范更应从源头上加以控制，而不能舍本逐末。君不见大街小巷、墙壁地面随处喷涂的“办证，手机×××”，这似乎更应是身份证被伪造、变造和冒用的根源。对已公开了的或潜藏着的违法犯罪行为进行长效地打击和控制，就其执法成本和执法效果来看，应该是手段与目的之间最为妥当的选择。
