一、共同危险行为的概念和特征
共同危险行为，又称准共同侵权行为，它作为共同侵权行为的一个种类，是指两人或两人以上共同实施的对他人权利造成侵害危险的行为，且该行为已经造成损害后果，但不能判明谁是真正的加害人。例如，数人均有加害行为而致害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为;如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任;如果损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。[1]
共同危险行为理论是在一般侵权行为责任的基础上发展起来的。在古代早期的成文法中，有关的侵权行为法规范大都是针对具体侵权行为的，而且属于一般意义上的侵权行为。1804年的《法国民法典》虽然比较完美，但仍没有共同侵权行为的规定。此后的近百年间，资产阶级的一些法学家不断探索，创造性地提出了共同侵权行为理论，并在此基础上提出了共同危险行为理论。这一理论首先在1900年颁布的《德国民法典》中得到确认。其民法第830条规定：“1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。2.不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”本条“2”的规定，即属于共同危险行为。德国民法的这一规定，后来被各大陆法系国家相继采用，如日本民法第719条第1款前段规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。同条款后段规定，共同行为者中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任。即使普通法系国家也作出了共同危险行为的判例，这方面典型的如1982年美国加利福尼亚州上诉法院对辛德尔诉阿伯特化工厂一案的判决即是对共同危险行为理论学说的确认。[2]
我国引入这一理论始于清末改律变法。《大清民律草案》和《民国民律草案》均对共同危险行为进行了确认，不过它们并没有得到真正实施。共同危险行为在我国的真正确立，是民国时期颁布实施的《民法典》。该法第185条明确规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不知其中谁为加害人者，亦同。”
新中国成立后，由于在很长的一段时期内没有建立起社会主义国家的民事法律制度，因而在司法实践中未能确立共同侵权行为包括共同危险行为责任制度。即使到了1986年，在《民法通则》中，也只是一般性地规定了共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出进一步规定。为了公平、公正地保护受害人的合法权益，近年来，我国的司法实践中开始引入共同危险行为理论，并出现了这方面的案例。[3][page]
根据各国关于共同危险行为的界定，其具有如下几方面的特征：(1)危险行为是由数人实施的，即共同危险行为的主体必须是两人或两人以上，这是共同危险行为的基本前提。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。(2)行为的性质具有危险性，即具有侵害他人合法权利的可能性。这种致害的危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人的控制力等方面进行分析判断。(3)危险行为与损害结果之间具有关联性。即具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域对同一对象实施的，它与损害事实之间有着某种可能的因果关系。缺乏这种客观的联系，就构不成共同危险行为。(4)加害人是不确定的，即损害结果的发生难以确定实际的加害人。台湾学者史尚宽认为，共同危险行为“与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为发生使其发生损害，唯因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁也。”[4]还有学者认为，各行为者引起了损害的一部分而其范围不明的情况也应属共同危险行为[5]，但笔者认为这是典型的共同侵权行为，因为它是“因全体之行为发生使其发生损害”，非“因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁也”。
目前我国关于共同危险行为理论方面研究的论文时常见诸法学期刊，笔者现就其中颇有争议的几个问题，谈谈自己的一点看法：
二、共同危险行为人的主观状态及客观关联性
1.共同危险行为是否以共同的意思联络为必要
有学者认为，共同危险行为人是一个整体，不可分离，而这种不可分离性，产生于共同危险行为人的共同过错。在共同危险行为中，把行为人联系在一起的是共同过错。[6]但笔者认为此种主张欠妥。可供反驳这种主张的证据之一，便是确立共同危险行为理论的案例1982年美国加州上诉法院对于辛德尔诉阿伯特化工厂一案的判决。很难说，该案中的十一家化工厂之间有共同的意思联络。
共同危险行为的归责理由是数人行为均给客体施加了不合理危险，这些危险都可能造成对客体的某种实际损害。而这些危险可能是共同造成的，也可能是分别造成的，但只要这些危险在造成损害时都已同时存在，客观上都有造成实际损害可能，而且造成的损害又必然为其中某个危险行为所致，那么在对造成的损害无法查明何人是真正加害人，此共同危险也就成立，就可以推定行为人均负有责任。可见共同危险重在存在时间上的共同性和致害概率的共同性。[7]共同危险行为只是以危险行为的客观联系为归责的基础事实，并不以主观上的联系为必要。例如，两少年均在林中用弹弓打一个鸟巢，他们之间并不相识、无共同意思联络，飞出的石子把附近的路人打伤。这时无法查明究竟谁是真正加害人，只知道两少年均同时朝同一方向打鸟巢，他们的行为均有致人伤害的可能，就可以认定其构成了共同危险，而不必探明两人在主观上是否有联系，即令二人承担赔偿责任。可见，共同危险是指危险行为存在着客观上的联系，至于主观上联系与否，并不决定共同危险的存在。[page]
2. 共同危险行为人的主观状态是否仅限于过失
笔者认为，共同危险行为与共同侵权的区分点仅在于损害事实已经发生，并可判明损害系数人的危险行为所致，只是不能明确为何人所致。正如有的学者所分析，数人若均有加害行为而致损害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为;如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任;如果侵权事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明为何人所致，这就是共同危险行为。
确立共同危险行为制度的必要性即在于使受害人处于优越的地位、更有效地制裁民事违法行为，并有利于消除纷争、促进安定团结。故，只要受害人能够举证确实损害事实已经发生，而且数人所实施之危险行为确定为损害发生的原因，即责令全体危险行为人承担连带的赔偿责任。这样就使受害人摆脱必须举证具体谁为真正致害人的劳累与束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之损害得到法律救济。而行为人欲免除侵权责任，必须举证损害并非自己行为所致。无论是受害人、还是行为人，所须举证的均不在于行为人的主观状态，而在于客观方面。故，限制共同危险行为人的主观状态只能表现为共同过失，是不必要的。
进一步分析，假若危险行为人之间确实是共同故意，每一个行为人均实施了具有侵害他人人身权利、财产权利可能性的行为，并且他们之间不存在分工的不同，每一个行为人都是实行行为人，只是其中一人或几人而并非全部行为人的行为造成了致害结果，但是无法确定到底谁是真正致害人。那么，依一般侵权行为理论无法救济受害人，因为一般侵权行为理论中只有真正致害人才对所造成的损害承担责任。而若依共同侵权行为理论也无法救济受害人，因为损害结果并非全体行为人行为所致。
假若危险行为人之间并无共同意思联络，主观状态只是单独故意，客观上每一个行为人均实施了具有侵害他人人身权利、财产权利可能性的行为，只是其中一人或几人而并非全部行为人的行为造成了致害结果，但是无法确定到底谁是真正致害人。同样，无论依一般侵权行为理论还是依共同侵权行为理论，都无法救济受害人。因为依一般侵权行为，只有真正致害人才承担损害赔偿责任，而真正致害人恰恰无法确定;而依共同侵权行为更无法救济受害人，因为行为人之间并无共同意思联络。
这样，如果一味强调共同危险行为中“行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失”[8]，那么，以上两种情况下，受害人的合法权利将被侵权行为法的保护拒之门外，这很难说是公平的。[page]
况且，正是因为无法判明谁是真正致害人才确立了共同危险行为理论，这种情况下，更无法得知行为人是共同故意、过失或单独故意、过失或部分人故意、部分人过失，所以，从这个角度来讲，区分故意或过失在实践中是没有意义的。
有学者认为：在共同危险行为的构成要件中，“关于故意、过失及责任能力及违法之阻却，与纯粹共同侵权行为相同”。[9]笔者深以为然，无须强调行为人的主观状态，故意、过失甚至无过错责任领域(典型的如美国加利福尼亚州辛德尔诉阿伯特化工厂一案)，均可存在共同危险行为。
三、共同危险行为的行为方式
在某一案例中，一位老妪从一楼道口出来时突遭楼上某户从窗户抛下的一块烂菜板砸中头部致伤，老妪欲追究致害人责任，却无法查明楼上具体哪户人家是真正致害人，无奈之下只好将楼上几十户(除一楼实际不可能实施及根据烂菜板飞行方向排除一部分住户外)全部推上法庭。法院的判决是根据共同危险行为理论，几十户人家承担连带赔偿责任。司法实践中，类似的案例屡见不鲜，新闻媒体的炒作也沸沸扬扬，支持者反对者均有之。笔者认为，法院的判决似须斟酌，具体从以下几个方面谈谈看法：
1.这样的民事判决举证阶段尚未完成。受害人所受损害固然令人同情，但类似案件中，必须要求受害人举证行为人实际实施了危险行为,而不是仅仅因为所谓的行为人正好具备时间和条件上的可能性或者基于没有什么合理理由的怀疑。受害人没有较为充分的证据就一味扩大行为人范围，也许有利于保障受害人利益，但是若允许受害人随便划定行为人范围，某人一旦无辜落入此范围，在无法举证自己没有加害的原因和条件时，就不得不承担连带赔偿责任，这是非常不公平的。例如，甲路过一住宅楼南面楼下，被某一窗口扔出的酒瓶砸伤，不知加害人到底是谁，甲遂将该楼南面住户包括乙全推上法庭。而损害发生时乙正一个人在家中，乙嗜酒，家里由许多空酒瓶，窗户也正巧大开。但他此时正在睡觉，根本没有任何扔酒瓶的举动，但没有任何人可为他作证，乙也许在香甜的梦乡就背上了莫名其妙的债务。在这样的案件中，不仅无辜的乙而且社会公众都很难认为这是合理的。共同危险行为理论中，对于行为人抗辩免责的探讨比较多，但是笔者认为对于受害人对自己主张的举证也必须严格把握，因为法律也须保护“行为人”的合法权益。
2.这样的民事判决对于共同危险行为中的“危险性”认识不足。所谓危险性，指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性。如果两个或两个以上行为人负有特定的法定作为义务而不履行之，其不履行行为虽然具有危险性，但如果他们之间有共同意思联络则构成共同侵权行为，如果他们之间没有共同意思联络则构成一般侵权行为。在此种情况下，如果损害结果发生，应是每一个行为人负有特定的法定作为义务而不履行所共同造成的，绝非仅是其中一人或一部分人之未履行造成。因为如果认为其他人负有法定义务未履行、并造成了损害结果，却不必承担责任，是不公平的。所以，负有法定作为义务而未履行的两个或两个以上行为人不可能构成共同危险行为。然而，如果行为人不负有法定作为义务，或者其违反法定作为义务与受害人的损害结果之间无因果关系，也并没有实施侵害受害人人身权利或财产权利的行为，那么行为人身体外在动静对于损害结果来讲均处于一种无行为状态。这时让其承担“损害赔偿责任”是没有道理的。[page]
3.这样的民事判决难以体现对行为人过错的惩罚。共同危险行为理论要求对共同危险行为人追究连带赔偿责任，虽然并非全部行为人所实施的危险行为均与受害人的损害结果有因果关系，但是共同危险行为理论在民法理论上是完全成立的。因为各危险行为人的行为均具有侵害他人人身权利、财产权利的可能性，其主观上具有过错或者在无过错责任领域，客观上已经发生了与之有因果关系的损害结果，所以令其承担连带责任是符合侵权行为法理论的。然而在上述案件中，行为人主观上并无过错或并非在无过错责任领域，让其承担连带赔偿责任难以体现民法的公平、正义。
4.这样的民事判决难以体现民事责任的教育和预防作用。在类似案件中，所谓的行为人并没有实施与损害结果有因果关系的违法行为，也无当履行法定作为义务而不履行的不作为行为，只是正好时间和条件上具备实施危险行为的可能性，如果仅仅因此为了受害人的利益就对“嫌疑人”追究民事责任，虽然也许真正致害人就在“嫌疑人”之中，受害人的损害也得到了补偿，但“嫌疑人”必然不服，真正致害人所应承担的损害赔偿责任也大大减少，更严重的是整个现代法治社会会因此倒退几千年、甚至不如奴隶社会，人人自危，哪怕正正常常地在家里睡觉、规规矩矩地走在路上，都会担心莫名其妙成了被告，而且还得承担与自己毫无关系的连带赔偿责任。如果是这样的话，为了补偿受害人的损害，民事责任的教育和预防作用不仅没有得到体现，而且我们付出的社会成本将会非常高。民法的信条是“我们的法律是保护人的，宁可放过一千个坏人，也不能冤枉一个好人”，绝不是“宁可错杀一千，绝不放过一个”。
5.这样的民事判决难以得到科学理论的支持。从数学角度分析，在共同危险行为中，无法确定实施了危险行为的行为人中究竟谁是真正致害人，假设各行为人之危险行为实际造成受害人损害结果的概率是X，假定具备实施该危险行为条件的行为人实际实施该危险行为的概率是Y，那么具备实施该危险行为条件的行为人实际实施该危险行为并实际造成受害人损害结果的概率就是X·Y。根据数学常识，两个小数相乘得到的乘积X·Y更小，基于如此的小概率而责令行为人承担损害赔偿责任，从科学角度也是难以得到合理解释的。
从以上案例分析中笔者得出结论：在共同危险行为领域，共同危险行为的行为方式只可能是作为方式。法律是公平正义的但并不是万能的，并不是所有的损害都能得到补救，而这正是保险法产生发展的原因之一。[page]
四、共同危险行为的免责事由
由于共同危险行为人具有整体性，因此，作为整体的共同危险行为人，只有提出充分的反证证明才能推翻对其过错责任的推定，从而免除其责任。那么，就共同危险行为中的每一个行为人来说，是否可以提出免责呢?对此，有肯定和否定两种意见。日本的我妻荣学者持否定态度，他认为，确立加害人不明的共同危险行为的宗旨就是充分保护受害人惩戒共同行为者，行为者即使能够证明自己的行为不是构成损害的原因，也不能免除连带责任。而多数学者持肯定态度。[10]他们认为，共同危险行为--加害人不明的共同侵权行为--其实就是加害行为自身无共同性，因而行为者只要能够证明自己的行为与损害结果无因果关系的存在，就可以免责。
但是在上述肯定意见中，多数学者又主张，行为人提出免责，不仅要证明损害非自己行为所致，而且还必须确定谁是加害人，否则不能免除其侵权责任。笔者不同意这种观点。诚然，确立共同危险行为理论，主要是考虑受害人举证困难，为了保障其获得救济，才扩大了责任者的范围。但是，这决不能成为加重行为人负担的理由，否则，将难以实现真正意义上的社会公平与正义，也不利于社会正常秩序的稳定。在共同危险行为中，既要保护受害者，也要区分不同情况，支持行为人的合理辩解。例如结队游猎，枪伤行人，如不能确定孰为放枪人，则全体猎人，均应负连带赔偿之责。但数人之中，有能证明确无加害他人可能者，则其赔偿责任，可以免除。例如，猎人中有能证明确未携带枪弹，自不能发生枪伤他人之事实。[11]在这种情况下，如果还要求他必须证明谁是真正的加害人才能免责，这对他显然是不公平的。
笔者认为，如果行为人能够证明自己确无加害的原因和条件，比如行为人的体力、工具等明显不能构成此种损害，对其施加损害赔偿责任是不尊重事实，也是不合理的。加害事实是存在的，行为人也必然是其中一个或一部分人，不可能每一个人均能证明自己无加害的原因和条件，谁不能举证，谁承担最后的赔偿责任，这对于他没有什么不合理的。因为当该行为人能证明自己没有加害的原因和条件时，他已无致害可能;不能举证的人自然是最有致害可能的额外内，随着承担这种推定责任人数的减少，余下每一个人的致害概率就增大，责任也因此加重，没有什么不公平的。[12]
所以从妥善保护受害人的利益，又不给行为人施加不合理的责任，令其举证达到“既不存在加害原因，也不存在加害条件”的程度，似乎更加合适。但是，每一个证据的确认，每一个推理的形成，都包含着一定的主观因素，由于利益的驱动和认识的局限性，对行为人的举证一定要从严把握。[page]
