承德市作协主席刘英的《草叶上晶莹的露珠》涉嫌抄袭，涉及的知名学者、作家有李银河、冯其庸、李敬泽、林语堂、谢有顺等，比如书中有一篇名为《像鸟儿一样歌唱》的文章几乎照搬了李银河发表于2006年4月2日的一篇博文《鸟儿为什么叫》，只添加了不到50字的两句话。事发后内蒙古某出版社声称这本书只印了1000本，并没有进入市场流通环节，并且承德市文联只取走了一些样书。此后不久刘英主动辞去作协主席的职务，事情伴随着刘英的辞职好像已经不了了之了，但是它作为一个典型事件对出版工作者又有什么启示呢?假定被侵权作者提起诉讼，《草叶上晶莹的露珠》被定性为侵权作品的话，出版社和作者应该如何承担法律责任呢?
这就涉及到出版社出版侵权作品(本文所称侵权作品特指作者侵权的作品)的民事责任问题，从侵权法角度讲，出版社面临和侵权作者承担连带赔偿责任和其他侵权责任的风险，因此本文拟就出版社与作者共同侵权行为的认定及连带责任，以及如何最大限度地防范和降低此类风险做一探讨。
一、共同侵权行为的认定
作为知识产权之一种的著作权属于法律绝对保护的权益，出版社出版、发行侵权作品的行为使作者的侵权行为得以完成或扩大，也即完成或实现了对著作权人的发表权、复制权、出版权(我国著作权法上的发行权)等权利的侵害，干扰了著作权人独占权利的行使，故出版社出版侵权作品的行为因侵害法律所确认和保护的他人著作权益而构成侵权行为。内蒙古某出版社尽管只印刷了1000本涉嫌抄袭书籍，并且没有进入市场流通环节，但其出版行为已经完成，故出版社为侵权人。
依据侵权法理论，共同侵权行为的含义是指二人或二人以上共同故意或共同过失致人合法权益受损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生造成同一合法权益受到损害的不法行为。那么，出版社出版侵权作品构成侵权行为和作者抄袭、剽窃他人作品构成侵权行为是否构成共同侵权呢?笔者认为根据出版社的过错状态，可以分为出版社与作者共同故意侵权、出版社与作者无意思联络的共同侵权。
1.出版社与作者共同故意侵权
在篇首案例中，如果内蒙古某出版社与刘英为了经济利益或其他目的而恶意串通、故意侵权时，出版社与作者显然构成共同故意侵权行为。在共同故意侵权情形下，出版社与作者依过错原则承担共同侵权的法律后果，二者对著作权人的损害赔偿承担连带赔偿责任。在实际操作中，法院会首先以共同故意的标准对具体的侵权行为予以考察，如果可以确认出版社和作者确实存在共同故意，则不管各侵权人的实际行为是怎样结合，造成的损害后果是否可分，均应认定构成共同故意侵权。此时，著作权人只需证明各被告存在共同故意、侵权行为与损害结果之间具有因果关系即可。[page]
2.出版社与作者无意思联络的共同侵权
上述出版社与作者共同故意侵权的情形在实践中极为罕见，绝大多数情况是出版社未尽或未完全尽到合理注意义务，因过失而出版侵权作品。此时出版社因疏忽或者懈怠对损害的发生未尽合理注意义务的，主观过错为过失。假若该出版社由于疏忽或者懈怠而未尽到法定合理注意义务而出版了《草叶上晶莹的露珠》;假若该出版社通过对作品进行相应的审查就应当能判断出作品的侵权性质，此种情形下，内蒙古某出版社和刘英就构成无意思联络的著作权共同侵权。在无意思联络的著作权共同侵权行为情形下，虽然出版社和作者无侵权的共同故意，但二者应分别在主观上存在故意或过失，也就是说在出版侵权作品的过程中，只有在出版者存在主观过错时，才与有过错的作者一起成为共同侵权人，从而承担连带赔偿责任。
此时出版社的过错如何认定?其依据为是否尽到法定合理注意义务。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等，未尽到合理注意义务的，根据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版社在无意思联络的共同侵权损害赔偿责任的承担适用过错推定原则，此时，著作权人只需证明侵权行为、侵权行为与损害结果之间具有一定的因果关系即可;出版社就自己是否尽到合理注意义务，也即是否存在过错承担举证责任。
最后需要明确一点:出版社是否尽到法定合理注意义务是区分出版社有无过错的标准，这种区分只对承担侵权责任有影响，而对出版社侵权行为的认定并无影响。此外，如果出版社尽到合理注意义务情形下，仍然出版发行了侵权作品，在此种情形下，会认定出版社不存在侵权的故意或过失，故不承担损害赔偿的侵权责任;但是由于其出版发行行为导致被侵权人的著作权受到损害或现实威胁，出版社仍然构成侵权行为，故应承担停止侵害、排除妨害、返还不当得利等法律责任。
二、出版社与作者共同侵权的连带责任
依据民法通则共同侵权的一个原则，共同加害人承担连带责任，当上述两种共同侵权行为发生时，出版社与作者应承担连带赔偿责任。所谓连带赔偿，就是债权人可以向连带债务人中的任何一个人主张所有赔偿额，连带债务人中的一人支付了所有赔偿额之后，可以向其他连带债务人追偿。这就意味着法律赋予被侵权人向数位侵权人中的任何一个或数个求偿的权利。因此，当被侵权人以诉讼方式行使其债权时，无须以全体连带侵权人为共同被告。[page]
在出版社与侵权作者共同侵权情形下，被侵权人如果以出版社或期刊社等出版者故意侵权或未尽审查义务为由，主张出版社和侵权作者承担连带赔偿责任，在侵权事实清楚、证据确凿情况下，二被告应依法对被侵权人的损失承担连带赔偿责任及其他侵权责任。比如原告中国社会科学院语言研究所等诉王同亿、海南出版社侵犯著作权、专有出版权纠纷一案，法院认定王同亿编写的《新现代汉语词典》抄袭了语言研究所编写的《现代汉语词典》，判决王同亿和出版者共同承担责任。被侵权人也可以以其中任意侵权人为被告提起诉讼。实践中，不乏一些被侵权人考虑到赔偿能力和执行便利的问题只单独起诉出版社或只起诉侵权作者的，比如2001年故宫博物院诉中国商业出版社侵犯著作权案，在该案审理过程中，侵权作品作者并未出现，原告故宫博物院直接以出版社为被告提起诉讼，最终法院判决被告因未尽到其应尽的合理审查义务，主观上存在过错，客观上给原告的著作权造成了侵害，应依法承担相应的侵权责任，停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿原告因此所遭受的经济损失632000元。案件判决后中国商业出版社声称会依法追究侵权作者的责任。
这里要注意的问题是：第一，应注意区分主观过错程度对于共同侵权人之间分配赔偿比例的影响，对赔偿比例可依据过错原则和公平原则，由承担连带责任方按相应比例承担责任;第二，出版社与作者之间的免责约定依合同相对性原理对连带责任的承担不产生任何效力，但是出版社可依此在履行了赔偿责任之后向作者追偿从而维护自己的权益。
三、出版社规避此类著作权纠纷的对策分析
通过前文的分析我们可以看到只要出版社出版侵权作品就构成侵权行为，并根据过错状态承担不同的侵权责任，无论承担责任大小，都势必给出版社带来纠纷解决、赔偿、道歉等等一系列麻烦事情，并且也会严重影响出版社的声誉，因此出版社应该认真审视和对待此类问题，尽可能地避免出版侵权作品，而一旦出现此类纠纷也应把损害降到最低。为此，笔者认为应特别注意以下几个方面：
1.出版社增强著作权保护意识和社会责任感
出版社应该加强著作权保护的法律意识。出版业的特征就是生产经营享有著作权的作品，因此就必须深刻领会著作权法的精神，使各项活动遵守法律规范，这关系到出版行业自身的生存。因此出版社对著作权法律法规的熟悉程度及遵循法律法规办事的程度，直接影响出版经营水平的高低与出版实践活动的成败。只有在这种强烈的著作权保护意识的引导之下，才能在从选题策划一直到售后服务的各个环节都严格审查作品的权利状态，从而有效地避免侵权作品的出版。这同时也是出版社作为知识和文明传播者应具备的社会责任感的必然要求。[page]
2.依法履行合理注意义务
文前所举例《草叶上晶莹的露珠》的责任编辑在作品编辑出版过程中自始至终从未与作者进行沟通，这个事实意味着出版社完全未尽到法定合理注意义务!后果就是出版社与作者将承担连带赔偿责任!
出版社只有对出版授权、稿件来源、署名、出版物内容尽到合理注意义务才能在所投稿件侵权的情况下免除赔偿责任，尽到了合理注意义务只需要承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任即可。可见，出版社是否尽到法定合理注意义务成为出版社承担侵权责任轻重的关键。当今时代，要求出版社完全避免出版侵权作品可能过于苛刻了，因此，依法尽到合理注意义务就成为出版社规避侵权赔偿责任，减轻侵权责任的必要条件。出版社对所投稿件的是否尽到合理注意义务应当依据其注意能力来认定，根据出版工作的专业特性，笔者认为出版社的注意能力要高于一般社会公众。当权利人以出版单位侵权为由提起诉讼时，出版单位应当积极应诉，对所尽合理注意义务情况进行举证，从而尽可能降低侵权行为造成的损失。
3.合理利用出版合同的“免责条款”
合同是确定权利双方权益的根据，是维权的重要举证武器，签订合同是避免侵权纠纷，实现著作权自我保护及规范自身行为的最基本的要求和最切实的手段。出版社应善于从合同约定中获得自己需要的各种权利。为了防范侵权纠纷，在合同中应强化“免责条款”，即作者权利保证条款：作者向出版单位作出该作品权利状况无瑕疵的承诺，没有侵犯他人的著作权，以及名誉权、肖像权、名称权等人身权利，否则自愿承担由此所引起的一切法律责任。“免责条款”对明确侵权责任，保护出版社利益，具有非常重要的意义，除出版社故意侵犯他人著作权之外，无论出版者承担何种形式的民事责任，都可以依法向作者追偿，令其赔偿给出版者造成的损失。值得注意的是，出版合同中“免责条款”，并不能免除出版社出版侵权作品的民事责任，更不能成为出版者不履行合理注意义务的借口。
