根植于社会物质生活条件的遗产继承关系，浓缩了家庭和亲属的身份关系和财产关系的历史与现状，并从不同角度折射了宏观经济体制的运行态势，它反映了人们的时代性财产观念和权利意识。而用遗嘱的方式处分公民个人生前的合法财产，已逐渐被社会各阶层人士所接受和采纳，从我国目前的立法情况分析，继承法对遗嘱继承的方式作出了明确而严格的规定，但对以共同遗嘱方式处分财产却未作出明确的规定，法学界争议也大。但在实际生活中，要求以共同遗嘱的方式处分财产时常发生，因为法无明文规定，碰到有些具体问题，公证处无法操作，所以笔者试图通过对共同遗嘱进行较为全面的论证，从学理上解惑，从法律上定位，来正确理解和把握共同遗嘱在公证实务中存在的问题，为实际操作提供导向。笔者从以下几个方面加以论述。
一、共同遗嘱的法律效力问题
(一)共同遗嘱的法律特征
共同遗嘱作为遗嘱的一种特殊形式，即两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。其表现为形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱，形式意义的共同遗嘱在内容上各自独立，只是形式上的同一，而实质意义的共同遗嘱在于共同一致的意思表示，严格地说共同遗嘱仅限于实质意义的共同遗嘱。作为共同遗嘱有以下法律特征：1、至少有两个主体的意思表示一致，它属于双方法律行为。共同遗嘱的作出其主体所追求的目标和利益是一致的，它的内容同一，所产生的法律后果也是共同的。2、在内容上具有严格的内在整体性和变更、撤销的是非自由性。共同遗嘱作为完整的共同体，具有相互制约性和关联性，一方对遗嘱意思发生变更或撤回，对另一方并不发生法律效力，在共同遗嘱人生存期间，除非共同遗嘱人共同变更或撤销，才能改变共同遗嘱的内容。3、所处分的财产一般都是遗嘱人的共同财产。共同遗嘱所处分的财产一般是基于婚姻关系或家庭关系而形成，现实生活中因法律上和事实上形成的而实际并未分割的共有财产，使共同遗嘱的订立有了前提和基础。4、在生效时间上有一定的特殊性。不同的共同遗嘱在生效时间上有所不同：第一，共同指定第三人为继承人或受遗赠人的，必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力，其中一方死亡原则上不得变更、撤销遗嘱。第二，互为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱即生效，而生存方的遗嘱内容即失效。第三，相互为继承人，而又共同指定第三人为最终的继承人或受遗赠人的，一方死亡时相互继承的内容生效，当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效。第四，关联之共同遗嘱，一方遗嘱人死亡的，作为生存的一方原则上不能再作出与遗嘱内容相抵触的处分行为。[page]
(二)对共同遗嘱的不同态度
共同遗嘱源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。随着立法的不断发展，世界上主要法系对共同遗嘱有两种完全不同的态度。持肯定态度的主要是德国、奥地利、韩国等，持否定态度的主要是法国、日本、匈牙利等国，此较典型的是同为大陆法系的法国民法和德国民法对共同遗嘱却持完全相反的态度，《法国民法典》制定于自由资本主义上升阶段，“遗嘱自由原则”得到了充分的肯定，《德国民法典》制定于资本主义垄断时期，国家的干预增多，民事法律关系中的自由原则受到了限制，鉴于两国的不同立法原则，所以对共同遗嘱的态度完全不同，法国民法偏重于遗嘱理论，德国民法偏重于继承实践。我国因为对共同遗嘱法律没有明确规定，对共同遗嘱在学术上有三种观点：
其一为肯定说。虽然我国法律并无明文规定共同遗嘱，但是在实际生活中共同遗嘱有其可行性和有效性。其理由是：第一，共同遗嘱与我国的传统习惯相一致。我国现有的家庭体系和结构在一般情况下父母子女共同生活，父母一方死亡后，子女并不急于分割遗产，父母双方都死亡了，子女才会分割遗产，这种情况下，父母会采用设立共同遗嘱的方式处分财产，这与传统的习惯做法相一致。第二，我国的家庭财产一般都是共有的。这与我国现阶段的家庭财产制度相吻合，合立遗嘱便于更好地处理家庭共有财产，有利于共有财产的界定。第三，共同遗嘱的设立有利于保护配偶和未成年子女的利益，避免家庭财产纠纷的发生。(注：见张玉敏主编《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页)
其二为否定说。认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾，共同遗嘱的效力不应认定。其理由是：第一，共同遗嘱违背了遗嘱自由的原则。遗嘱是单方的法律行为，体现的是个人意思自治的原则，遗嘱人单方有设立、变更、撤销遗嘱的权利，而共同遗嘱有其局限性，且容易引起纠纷。第二，共同遗嘱的实现可能出现条件成就上的障碍。共同遗嘱的遗嘱人两人共同死亡的可能性微乎其微，那么一人死亡的事实发生后，共同遗嘱如何生效、如何实现，关系复杂，处理困难。(注：参见吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第151页)第三，共同遗嘱违背了遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱只是一种遗嘱的形式，它与个人遗嘱并不并列，而遗嘱的形式并不是任意性规定，不符合法律规定形式的遗嘱就不能发生法律效力。
其三为有限制的肯定说。这种观点主张对共同遗嘱在主体和内容上有限制地承认，而对其它遗嘱不予认可。其理由是：第一，考虑到夫妻财产的不容易分割性，共同遗嘱便于体现夫妻双方的意愿。第二，共同遗嘱的确立有利于保护配偶的继承权，夫妻一方死亡后，通过继承另一方的财产，便于配偶的生活安定。(注：参见郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第174页)第三，共同遗嘱人一方死亡后，确认死亡一方的遗嘱内容有效，对夫妻财产的合法转移予以保护，有利于家庭的稳定和团结。[page]
(三)共同遗嘱在现实生活中存在的必要性
根据共同遗嘱在学术上的三种主要观点，结合我国的国情，共同遗嘱在现实生活中尚有存在必要，笔者倾向于共同遗嘱的肯定说，其理由是：
1、共同遗嘱的设立与我国的实际民情有吻合之处，对于生活来源不充分的老夫妻，自身的赡养问题有后顾之忧，其设立共同遗嘱的本意在于消除配偶一方的生活不致因为另一方的死亡而受到影响。另外，也为了防止所约定处分的财产不因一方的死亡而立即引发纷争，从而影响老年人的正常生活，采用合立遗嘱的方式将有利于家庭和睦团结，有利于稳定夫妻共有财产。
2、从财产继承的习惯做法去分析，父母一方死亡，子女一般不会急于继承父亲或母亲的遗产，而会等到父母双亡之后，子女们才去分割父母的遗产，这实际上也为共同遗嘱的设立提供了空间。
3、随着家庭结构的演变和经济的发展，越来越多的老年人有了自己的住所和独立的经济来源，为了保证自身的正常生活和居住环境，不少老年人采用设立共同遗嘱的形式来稳定共同财产，尤其是为了保护将来一方死亡后另一方的居住权，这又给共同遗嘱的设立提供了前提和基础。
(四)对共同遗嘱的修正
具体实践中，我国的相关司法解释也未对共同遗嘱的效力认定作出过规定，至目前仅有司法部2000年3月24日出台的《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”这一规定体现了一种立场，我国并不提倡公民订立共同遗嘱，但也不一概否认共同遗嘱的效力。
鉴于我国立法对共同遗嘱无明确具体的规定，但是共同遗嘱却在实际生活中存在的事实，而国外民事立法中大陆法系国家对共同遗嘱也持肯定的态度，我国《继承法》可以参考国外的先进立法技术，对共同遗嘱加以规范和限制。如《德国民法典》就对共同遗嘱用九个条款加以明确规定，我国在对共同遗嘱的修正时可以借鉴，笔者认为对共同遗嘱应作以下修正：1、主体必须是配偶双方，只允许在夫妻之间设立共同遗嘱(注：参见《德国民法典》第2265条)，这既符合法律设置共同遗嘱的初衷，又能将共同遗嘱的负面作用控制在最低限度。2、内容上只承认互为继承人，或互为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人;3、形式上限定为自书、代书、公证三种;4、对变更和撤销予以明确的规定，对单方变更和撤销的，规定只有在符合法定事由的前提下才可以作出，才能产生相应的法律后果。(注：参见《德国民法典》第2271条)。[page]
二、办理共同遗嘱公证应把握的问题
共同遗嘱鉴于遗嘱人的双方合意而设立，公证处办理共同遗嘱公证应依照法定程序证明遗嘱人所设立遗嘱行为的真实性和合法性，共同遗嘱应由共同遗嘱人住所地或遗嘱行为发生地的公证处管辖。共同遗嘱人应持有效身份证件和遗嘱所处分的财产权利凭证等亲自到公证处提出申请。
(一)设立共同遗嘱应具备的基本条件
1、共同遗嘱的遗嘱人设立遗嘱时须具有完全民事行为能力。
我国《继承法》第22条规定：无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。《民法通则》规定：行为人具有相应的民事行为能力，是民事法律行为生效不可缺少的条件。决定遗嘱人有无遗嘱能力的时间，应当以立遗嘱时为准。最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第41条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力，无行为能力人所立的遗嘱，即使本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”这些规定对共同遗嘱同样适用，共同遗嘱作为共同遗嘱人处分共同财产的民事法律行为，要具备法律效力，共同遗嘱人首先必须符合法律规定，具有民事行为能力。
2、共同遗嘱必须是共同遗嘱人的真实意思表示。
共同遗嘱必须是共同遗嘱人双方真实的意思表示，不能是单方的意思表示，共同遗嘱的内容必须与共同遗嘱人关于处分共同财产的内在真实意思相一致。我国《继承法》第22条规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。”“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”此外，对暂时处于不能完全理解自己行为意思状态中的被继承人所立的遗嘱，一般也视为无效。但是对形式上稍有欠缺，内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定为有效遗嘱，共同遗嘱应该符合这些条件规定。遗嘱所表述的内容是否共同遗嘱人的真实意思表示，主要从以下几个方面来进行判断：(1)共同遗嘱人是否被胁迫;(2)共同遗嘱人是否存在被欺骗的情形;(3)共同遗嘱内容有无被非经立遗嘱人同意的修改;(4)共同遗嘱人是否曲解遗嘱内容;(5)共同遗嘱有无附条件，所附条件是否共同遗嘱人共同的真实意思表示。
3、共同遗嘱人所处分的财产必须是遗嘱人共有的合法财产。
共同遗嘱人所处分的财产必须是遗嘱人共同所有或约定所有的财产，且未分割，所处分的共同财产应无争议。
4、共同遗嘱的内容不得违反社会公德和公共利益。[page]
我国遗嘱继承制度是建立在个人利益与社会利益相一致的基础上的。继承法一方面赋予公民处分遗产的自由权;另一方面又要求公民在处分遗产时必须符合社会公德和公共利益，否则，遗嘱无效。如：共同遗嘱人在遗嘱中指定某人利用遗产进行违法行为，或者把实施某种违法行为作为继承人或受遗赠人接受遗产的附加条件等等，在此种情况下，共同遗嘱无效。
(二)共同遗嘱公证办理过程中应注意的问题。
共同遗嘱是遗嘱人生前作出死后生效的法律行为，作为遗嘱设立人双方的合意，而法律又无明文规定，所以情况复杂。因此，公证部门在办理共同遗嘱过程中，应严格依照《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的有关规定，同时注意以下问题：
1、审查过程中应注意的问题：共同遗嘱办证过程中，应对公证当事人的身份、行为能力、意思表示、行为和内容的真实、合法性进行全面审查，要通过审核、观察、分析遗嘱人的行为能力，并以单位、医院、无利害关系人的证明等相关证据相互印证。谈话笔录必须单独制作，笔录内容应详尽具体，对遗嘱人的真实意思表示和行为能力的情况在案卷材料中有明确的体现，对受胁迫、欺骗等违背遗嘱人真实意思表示的不予办理公证，对需录音、摄像的须单独制作，且内容应完整详细。对遗嘱人设立遗嘱的行为和内容的真实合法性，必须符合《民法通则》和《继承法》的规定，否则，公证机关应予拒办。
2、对共同遗嘱形式的要求：共同遗嘱必须采用书面形式。对以下三种情况分别处理：一是配偶一方死亡其遗产由活着一方继承，二是一方死亡其遗产由活着一方继承，活着一方死亡后再由第三方继承，三是配偶双方死亡后遗产由第三方继承。第一种情况继承人明确，遗嘱生效后执行较为容易，它兼顾了遗嘱人的情感又有利于保护遗嘱人权益，这种共同遗嘱公证处可予办理。第二种情况继承人不明确，遗产归属究竟是第三方还是配偶，容易引起争议。第三种情况将单方法律行为演变成了双方法律行为，实际上具有协议的性质。对后二种情况，共同遗嘱在形式上是双方的共同意思表示，但实质上违背了民法中的意思自治原则，限制了活着一方维护自己的合法权益，因此，笔者以为对后二种情况的共同遗嘱公证，公证机关应拒绝办理为宜。
3、对共同遗嘱所处分财产范围的确定：按照我国《继承法》的规定，遗产指公民死亡时遗留的个人合法财产。在共同遗嘱中，遗产的范围确定应以最后死亡的继承人死亡时遗留的实际财产状况为限，而不能分别确定。因而，在办理共同遗嘱公证时，共同遗嘱人只能处分共同遗嘱人个人或共同共有财产中属于其个人所有的财产份额，而不能越权将其它共有财产进行处分。[page]
4、对共同遗嘱变更、撤销的规定：共同遗嘱是共同遗嘱人共同设立的，系共同遗嘱人的共同意思表示，具有一致性和关联性，变更、撤销共同遗嘱必须经共同遗嘱人同意。在共同遗嘱的内容中，应载明某些法定或约定事由成就时，共同遗嘱方可变更、撤销，否则，不能随意变更、撤销。经过公证的共同遗嘱，变更、撤销还须公证处公证后才能变更、撤销。
5、充分履行告知义务：鉴于共同遗嘱设立的复杂性，作为公证部门在办证过程中应当充分履行告知义务，包括证前、证中、证后这些环节中共同遗嘱人所享有的权利、义务，须承担的法律责任，办证中注意事项等内容，均应充分予以告知。特别是我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定和公证遗嘱的意义作用应予以详尽的讲解说明。
6、不能忽视的细节问题：其一是公证人员对年老体弱【“年老体弱”指年满七十岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表示能力的老人(2001司律公函052号文)】，危重伤病人，聋、哑、盲人、间歇性精神病患者、弱智者在谈话时应录音或录像。其二是对不能签名又无印章的，以按手印方式代替，公证人员应提取遗嘱人的全部指纹存档，在笔录中也应予以注明。这两个细节问题在日常办证中容易忽视，但非常可能引发争议，因而在办理共同遗嘱过程中应加以高度关注。
(三)共同遗嘱公证需要正确理解的一些问题。
1、关于共同遗嘱的生效时间。有的认为共同遗嘱的生效时间是夫妻一方死亡时，至少在该方死亡时，其拥有权利的财产继承即可开始。笔者以为，共同遗嘱的生效是附条件的，其所附条件是夫妻双方死亡，那么一方死亡，而另一方尚未去世时，共同遗嘱生效的条件不成就，因而共同遗嘱并未生效。只有夫妻双方均死亡的法律事实发生了，共同遗嘱生效的条件才成就，共同遗嘱才正式生效。
2、关于一方死亡后，另一方是否有权处分共同遗嘱项下的财产问题。笔者以为，由于共同遗嘱的生效条件是夫妻双方的死亡，那么一方的死亡并未使遗嘱生效，因而未死亡的一方也就无权处分财产，也不发生遗嘱继承的问题。或许有一种观点会说，这违背了意思自治的原则，侵害了未亡方的合法权益，这种说法的前提并无不当，但关键在于一方死亡，而共同遗嘱生效的条件并未成就，死者所处分的财产也应该是自己的财产，但在夫妻共同财产未分割的前提下，死亡一方的遗产往往不明确，且多数共同遗嘱涉及的标的是房产，该标的是共同共有还是按份共有，实际难以界定，在此种情形下，未亡一方是无权处分共同遗嘱项下的财产的。但是共同遗嘱所涉标的如果是双方在一方死亡前已析产的，未亡方可以处分属于自己的财产。[page]
3、关于一方死亡后，另一方是否有权撤销、变更共同遗嘱的问题。笔者以为，除非法律赋予了权利，或者在共同遗嘱中有约定，未亡一方可以撤销、变更共同遗嘱，否则就不能撤销和变更。其理由是：随意的撤销和变更，将使共同遗嘱这个民事法律行为的主体不完整，存在缺陷。随意的撤销、变更将违背共同遗嘱设立人共同的真实意思表示，也就无法达到共同遗嘱人设立遗嘱时的预期。随意的撤销、变更也更容易引发财产纠纷，不利于保护共同财产的合法转移。
综上所述，共同遗嘱只有具备了形式要件和实质要件的基本内容，才具有法律效力，才能产生共同遗嘱人预期的法律后果，同时利用法律手段实现共同遗嘱人的真实意愿，使公民个人的财产得到合法的处分，以避免纠纷，维护家庭成员之间的和睦关系，保护公民的合法财产不受侵犯。因此，正确理解和把握共同遗嘱的法律效力和办证中注意的问题，必将给实际操作带来明晰的思路，从而防止共同遗嘱瑕疵的发生，使之成为公民保护财产的重要手段之一。
