1996年3月我国修改刑事诉讼法取消了免于起诉制度，代之以不起诉制度。回顾十余年前的这次立法变革，从法理上来看是正确的，但从司法实践来看，不起诉制度作用的发挥是十分有限的。[1]于是，在司法实践中，一些地方的检察机关开展了附条件不起诉制度的探索。理论界、法律界也借刑事诉讼法再修改之际，提出在立法上建立附条件不起诉制度的建议。笔者也积极主张我国应建立附条件不起诉制度。[2]本文仅就建立附条件不起诉制度的必要性与正当性谈些个人意见。
一、关于建立附条件不起诉制度的必要性
众所周知，我国现行刑事诉讼法已经建立了不起诉制度。在此情形下，如果再建立附条件不起诉制度，就必须回答其与现行不起诉制度的关系问题以及建立该项制度的必要性问题。
(一)现行不起诉制度具有局限性，需要建立附条件不起诉制度加以弥补。
现行不起诉制度包括绝对不起诉、证据不足不起诉及相对不起诉三种情形。其中绝对不起诉和证据不足不起诉并不属于检察机关自由裁量权的范围，而属因不符合起诉条件检察机关依法应当作出不起诉决定的情形，只有相对不起诉才属检察机关自由裁量的情形。但是相对不起诉在司法实践中适用的比例很低，并未实现当初建立此项制度的初衷。其所以如此，原因是多方面的，仅就相对不起诉制度本身来看就存在如下原因：
其一，在刑诉法关于适用相对不起诉的条件上，没有考虑当事人包括犯罪嫌疑人和被害人的态度和意见，完全由检察机关单方决定。此种情形在客观上促使犯罪嫌疑人即使获得不起诉也会不领情，被害人则可能不接受，而办案人员担心他们会提出申诉、上访，给自己工作及其业绩带来负面影响。
其二，在刑诉法关于相对不起诉决定的法律效力上，属于“一次性行为”，一旦作出不起诉的决定并向当事人宣布后当即生效。此后不论被不起诉人表现如何，对已作出的不起诉决定并不产生任何影响。在此情形下，检察机关、检察人员对被不起诉人并无监督制约力，由此造成一些被不起诉人并不能真诚悔过自新。
正是由于上述原因以及其他原因，在司法实践中，检察人员、检察机关宁愿把案件起诉到法院而不愿适用相对不起诉制度处理案件。
建立附条件不起诉制度则可以很好地解决上述问题。首先，在适用附条件不起诉的条件上，应征得犯罪嫌疑人和被害人的同意。这不仅体现来了对他们的尊重，而且将促使犯罪嫌疑人对被害人产生期待和感激心理，从而积极争取并在获得不起诉后约束自己的行为;其次，附条件不起诉的核心是，不起诉是有条件的，如果被不起诉人违反了相关条件，则仍将被起诉到法院接受审判。这不仅对被不起诉人形成巨大的约束力，也对平息被害人的报复心理，平衡被害人的失衡心态产生积极影响，还在很大程度上能够减缓、消除办案人员在适用不起诉处理案件时存在的担心、畏难心理。[page]
尽管附条件不起诉较之相对不起诉有诸多优点，但笔者并不主张以附条件不起诉取代相对不起诉。相反，相对不起诉与附条件不起诉应当共生并存，互不排斥。对于那些从各方面考察并不担心适用不起诉后会引起当事人反弹或发生其他不利后果的案件，仍然可以适用相对不起诉加以处理。而对那些直接适用相对不起诉存在某种忧虑，而又不是必须起诉到法院的案件，则可以考虑适用附条件的不起诉。这种共存状态将使检察机关审查起诉自由裁量权的范围得到科学、理性的扩大，从而更加积极、主动、灵活地处理案件，在履行法律赋予检察机关职权的范围内努力实现社会公平和正义。
(二)应对刑事案件的高发态势及办案机关不堪重负的现状的需要
我国正处在有史以来最剧烈的社会变革、转型时期，伴随这一过程刑事案件的高发态势已经形成并将继续加剧。据有关统计资料显示，从1998年到2005年，刑事案件的立案数从1986068件发展到4648401件，增长了134%，同期被逮捕的人数从598101人上升到876419人，增加了46.53%，法院审判的公诉案件的被告人也由584763人增长到981009人，增加了67.76%。[3]面对如此态势，检察、审判机关怎么办?试图通过增加检察、审判人员的数量是不可能、不现实的。唯一的出路就是在保证最低限度公正标准的基础上，对案件进行分流分类处理，凡能在上一个诉讼程序解决的问题不要带到下一个诉讼程序，凡能由其他办案机关处理的案件不要交到审判机关。最高人民法院江必新副院长曾表示：“在保证法院终局裁判权的前提下，赋予某些行政机关以准司法权”，[4]以缓解审判机关的巨大负荷。这是他针对民事、行政案件讲的。同理，就刑事案件而言，如果由检察机关通过相对不起诉和附案件不起诉两种方式分流那些不是必须起诉到法院的案件，不仅可以极大地缓解审判机关和检察机关的压力，节约司法资源，提高诉讼效率，而且使有限的司法资源能够集中使用于那些必须起诉到法院的案件上，必将有利于司法公正的实现。
(三)适用适用附条件不起诉制度具有相当大的空间
从理论上和法律上讲，适用附条件不起诉制度处理的案件，应当是那些性质不严重，即使起诉到法院，判处的刑罚也不会太重，或者依法不需要判处刑罚或可以免于刑事处罚的案件。这就要求在客观上确实存在这样一些案件，否则，附案件不起诉就成为无的放矢的制度，不具存在的空间。
从近年来我国法院对刑事案件的裁判结果来看，明显存在着检察机关可通过适用附条件不起诉分流、处理部分刑事案件的现实空间。以2002—2005我国法院历年审判过的案件为例，有相当部分案件被法院宣告无罪，判处缓刑、拘役、管制、免予刑事处罚以及单处附加刑。此外，还有相当一部分未成年人的案件。详细情况如下表所示：[page]
宣告无罪4935483522922162
免予刑事处罚11266119061234513317
判处拘役45438530925947264676
判处缓刑117278134927154429184366
判处管制9994115081255314604
单处附加刑12121142751761119575
以上六项合计201032230543258702298700
当年生效判决所涉被告人总数706707747096767951844717
以上六项占当年生效判决被告人的比例28.45%30.86%33.69%35.36%
当年生效判决所涉未成年人总数50030588707014482721
未成年人占当年生效判决被告人的比例7.08%7.88%9.13%9.79%
注：以上数据引自2003-2006年《中国法律年鉴》有关统计资料。
从表中可以看出，在2002-2005年间，每年生效裁判宣告无罪，判处免刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑的被告人数占当年生效裁判所涉被告人总数的比例在28.45%--35.36%之间。这意味着即使经过了法院审判，这些被告人绝大多数并没有被实际执行刑罚或只执行了比较轻的刑罚。那么，如果对他们中的部分人由检察机关适用附条件不起诉加以处理，不仅可以减少因交付审判而支出大量的司法资源，更重要的是，可以免除因对他们审判而给社会诸方面产生的负面影响，有利于将社会消极因素转化为积极因素。此外，在历年生效裁判所涉的被告人中，未成年人占7.08%--9.79%。对该部分未成年被告人，只要不是必须判处刑罚或执行刑罚的，也可以尽可能适用附条件不起诉加以处理，这对挽救、教育他们悔过自新、重新做人，具有重要的意义。
总之，上述数据表明，在我国现有刑事案件中，存在着适用附条件不起诉处理案件的相当大的现实空间。如果能对其中符合条件的案件适用附条件不起诉加以处理，对于促进司法公正，提高诉讼效率，节约司法资源，减轻法院和检察院的工作压力都将起到非常巨大的作用。
二、建立附条件不起诉制度的正当性
建立附条件不起诉制度的必要性已如前述，但必要性并非合理性、正当性。理论界、法律界有人就对建立附条件不起诉制度持质疑态度。因此，有必要就建立附条件不起诉制度的正当性问题加以讨论。
(一)附案件不起诉与相对不起诉在本质上都是起诉裁量主义的要求和体现
[page]近现代刑事起诉制度经历了由起诉法定主义向起诉裁量主义的转变。当今世界各国几乎没有哪个国家还在实行起诉法定主义而排斥起诉裁量主义。以德国为例，虽然其刑事诉讼立法上还有起诉法定主义的印记，但在司法实践中，却是起诉裁量主义主导刑事起诉活动。据统计，从1981年到1996年间，起诉率最高的年份1982年是19%，起诉率最低的年份1996年是12.3%，其余案件均作了不起诉处理，包括撤销案件、申请处罚令、无条件不起诉、附条件不起诉等。[5]其中对青少年案件的不起诉率又高于其他案件并且呈不断上升趋势，从1985年的25%上升到1992年的近50%。[6]日本的起诉率虽然比德国高的多，但仍有相当多的案件以不起诉终止诉讼。据有关统计资料显示，2002年日本检察机关的不起诉率为43%，2003年为35.6%。[7]
各国起诉制度从起诉法定主义向起诉裁量主义的转变，绝非少数立法者、司法者主观意志的产物，而是刑事诉讼制度发展的规律使然。起诉裁量主义的核心是，对于即使符合起诉条件的案件，也不必一律起诉到法院进行审判，而是由检控机关根据具体案情和涉案犯罪嫌疑人的具体情况做出起诉与否的决定。对于其中那些不必要起诉的案件由检控机关做出不起诉的处理，在本质上和整体上对于实现刑罚目的，维护司法公正，提高诉讼效率，适应社会变化对司法制度的发展要求，具有重大的意义。因此，起诉裁量注义为当今世界各国所采行。
附条件不起诉在本质上与我国现行相对不起诉制度是一致的，都是建立在起诉裁量主义的理论基础之上。而且附条件不起诉的法律意义和社会效果明显优越于相对不起诉。因此，没有理由接受相对不起诉制度而反对附条件不起诉制度。
(二)附条件不起诉并不违背控审分离、法院定罪原则，因此不存在侵犯审判权的问题
现代刑事诉讼制度是建立在控诉、辩护、审判三项诉讼职能各司其职、相互独立的基础之上的。就程序意义而言，控诉与审判的关系必须遵循控审分离、不告不理的原则。这意味着没有控诉就没有审判，审判以控诉的提出为前提，并以控诉的内容为对象和范围。因此，无论公诉案件还是自诉案件，起诉与否的决定权在于检察机关和自诉人而不是审判机关。只有当案件起诉到法院，审判权才能启动。对于检察机关和公民个人没有起诉的案件，法院不能、也不应当进行审判。附条件不起诉意味着检察机关还没有向法院提起诉讼，自然也谈不上对审判权的侵犯。
在实体意义上，审判权与起诉权也存在着应当厘清的关系。就刑事诉讼而言，审判权意味着定罪权，也就是只有审判机关才有权对公民定罪科刑，其他任何机关都无权对任何人定罪科刑，这正是我国1996年3月修改刑事诉讼法增加第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这一原则的意旨所在。而起诉权仅表现为定罪或刑罚的请求权，无论检察机关还是公民个人，他们虽有权以被告人构成犯罪应当追究刑事责任为由向审判机关提起诉讼，请求对被告人定罪科刑但自己无权直接对被告人人定罪科刑。显然，有无定罪科刑的实体权力是划分审判权与起诉权的根本界限。如果检察机关可对公民的行为定罪科刑，那显然是对审判权的侵犯。反之，则不存在对审判权的侵犯问题。[page]
但是，在关于应否建立附条件不起诉制度的讨论中，有人提出建立此项制度是对审判权的侵犯，并认为这将回到已被废除的免予起诉制度的老路上。这显然是一种错误的认识。当初的免予起诉制度虽然在不起诉这一点上与不起诉制度是一致的，但法律属性完全不同。免予起诉是以认定被告人有罪为前提条件的，只是鉴于案件和犯罪嫌疑人的具体情况而不予起诉，它实质上是一种特殊形式的定罪行为，显然违反了定罪权属于审判权的基本原则，因此在1996年刑事诉讼法修改中被废除。但此后建立的不起诉制度并不是定罪行为，而是一种非定罪、非刑罚的诉讼行为。一个案件哪怕已符合起诉条件，但检察机关一旦对其做出不起诉决定，就意味着该案无罪的法律效果，不会给被不起诉人带来任何被定罪的不利后果。而附条件不起诉较之相对不起诉又有所不同，即附条件的不起诉是一种不确定的状态，当被不起诉人在特定的时期没有违反特定的条件，届时将正式不再起诉，归于无罪状态;反之，则还要起诉到法院，由法院对其行为是否构成犯罪及应否处以刑罚、处以何种刑罚进行审判。可见，无论相对不起诉还是附条件不起诉都不是定罪行为，何以说附条件不起诉制度侵犯了审判权呢?
其实，从本质上讲，不起诉制度包括各种不起诉制度体现的是一种不定罪权，即认定某一行为不是犯罪的权力。但不定罪权并不是审判机关的专有权，我国检察机关乃至侦查机关都有此项权力，诸如不立案权、撤案权、退补权、不起诉权等。侦查机关以及检察机关正是通过上述诉讼行为不启动刑事追诉活动或终止已启动但不应或不必继续下去的刑事追诉活动。实际上，国外的检察机关也普遍拥有不定罪权，并且正是通过行使不定罪权，发挥着刑事案件从立案侦查到审判活动数量由多变少的重要调节作用。因此，不论中外，检察机关享有不定罪权是普遍的，而不起诉制度包括相对不起诉、附条件不起诉都是检察机关行使不定罪权的具体方式。如果不同意检察机关享有并行使此项权力，岂不意味着我们应该回到起诉法定主义的时代!果如此，且不说别的问题，仅就刑事案件的数量而言，审判机关势必不堪重负!
(三)附条件不起诉制度符合构建和谐社会，实现公平、正义的要求
适用附条件不起诉的案件并不是随意的，而是特定的：从刑罚上可以限定在可能判处三年或二年以下有期徒刑的案件上;从案件性质上可以限定在非严重侵犯国家安全、公共安全、公民人身和财产权利以及涉嫌过失犯罪的一般刑事案件上;从犯罪嫌疑人的人身特点及其对案件的态度上，可以限定在未成年人、初犯、偶犯、发案后自首、立功、积极防止损害结果发生或积极赔偿、弥补被害人损失的案件上，如此等等。此外，在不起诉的附加条件上，可以对被不起诉人施加必要的人身约束，可以要求其积极赔偿对他人造成的损害结果，可以责令其经常参加社区公共服务或其他公益活动，如此等等。[page]
在上述严格的适用范围和附加条件下，通过附条件不起诉制度的适用，既可以使相当一部分犯罪嫌疑人免受审判给其本人、家庭和社会带来的负面后果，又将使他们在一定时期受到比较严格的管束和教育，不致重蹈覆辙，进而改过自新，还可以为推动刑事和解提供机会和条件，使被害人一方得到精神上的抚慰和物质上的补偿。这一切对于构建和谐社会是有积极意义的。
为了防止附条件不起诉的滥用，损害公平、正义，在附条件不起诉的适用条件上，应当重视犯罪嫌疑人和被害人的意愿。应当保护犯罪嫌疑人获得公正审判的权利，如果他拒绝接受附条件不起诉要求审判应当将案件起诉到法院。同样，对于被害人不同意对犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，要求交付审判的，也应当将案件起诉到法院。这样，可以最大限度地消除由于适用附条件不起诉处理案件而产生的负面效应，防止损害公平和正义。此外，通过适用附条件不起诉制度，将使相当一部分案件不再进入审判程序，从而优化司法资源的配置，使那些必须起诉到法院审判的案件能够获得相对更多的司法资源，有利于这些案件在程序上获得更加公正的审理，在实体上获得更加公正的裁判，从而在整体上促进社会公平和正义的实现。
