一、“有效”和“生效”的概念区别——本文所称的“生效”和“有效”概念
罗马法设有“同时成立之原则”，即，法律行为之成立与效力同时发生，但随着非即时交易的增多，成立和生效日益凸现区别，因此罗马法后逐渐区分了法律行为的成立和生效。
我国《合同法》也承认合同成立和合同生效之间的区分(参见《合同法》的第8条以及第三章)，目前“成立和生效之间的二分法”是学界的基本共识。但是笔者认为 “成立”和“生效”之间的“二分论”并没有完全地概括合同过程中可能的层态。因为对“生效”的概念界定不准确，把原本属于“有效”的判断当作“生效”的判断，以至于忽视了、吞没了合同“有效”的这一独立层态。
本文所论述的核心概念为：合同的成立，合同的有效，合同的生效，合同的有效要件，笔者对它们作出如下界定：
“合同的成立”是指，合同当事人意思表示的一致[①]。“合同的有效”指，合同符合《民法通则》第55条对“民事法律行为”规定的三个要件，获得法律的肯定性评价，产生法律拘束力。如《合同法》第8条所规定的：依法成立的合同具有法律拘束力。“合同的生效”是指，指合同中的权利义务开始运行。(笔者没有用权利义务的“履行”表述，这是为了避免混淆“生效”和“履行”——二者相似，但不尽相同：合同完全可以已生效了，却因为没有到约定的履行期而未开始履行。)“合同的有效要件”就是《民法通则》第55条[②]规定的 “民事法律行为” 的三要件，即当事人适格，意思表示真实，符合法律规定。“法律行为”是合同行为的上位概念 [1]，合同行为的核心仍是当事人的意思表示(也是法律行为的核心)。
但《民法通则》并未明确第55条三个要件的属性，根据我国民法学界对于“民事法律行为”通说的理解，“民事法律行为”属我国首创，与传统民法上“法律行为”的区别在于“民事法律行为”包含了对行为合法性的内在要求。据此，笔者认为可以推出《民法通则》中的三要件就是“法律行为”的合法性要件，换言之，当“法律行为”符合以上三要件时就具有合法性，应得到法律的肯定性评价，即“有效”。[page]
但现大多数教材、著作 [2]在有关“法律行为”的篇章中，把上述三个法定要件定性为“法律行为的生效要件”。(有的教材概括为四个要件，比“三要件说”多出“标的的合法性和可能性”这一要件，为了叙述方便，本文还是采取了我国《民法通则》中明文规定的“三要件”)认为合同的“生效”或“生效要件”，就是指合同发生法律效力，取得法律的肯定性评价。笔者认为，“生效”并不是对“发生法律效力”的简称;“取得法律的肯定性评价”或“发生法律约束力”这一表述应该是“有效”的表述，而非对生效的表述，三要件应属于“有效要件”。
基于上述争议的焦点概念，笔者对合同可能存在的三种状层态作了下列图示，如表一、表二所示：
(图表一：合同的三种效力过程)
合同有效 合同生效(状态1)
合同成立 合同有效 (附生效条件合同在条件成就前的状态——状态2)
合同生效(状态3)
(可撤销可变更合同在有选择权的当事人的选择权行使前的阶段)
该图表第三段的可撤销、可变更合同中缺乏“合同有效”这一层态，即，可撤销、可变更合同不属于有效合同。按照梁慧星教授的观点，该种合同因为一方当事人享有的撤销权，而存在行为效力障碍，享有撤销权的一方可以完全不受该合同的约束，凭借自己的意思撤销或变更;但可撤销法律行为对无撤销权的一方却具有完全的约束力 [3]。民法通则把民事行为分为四类：有效的、无效的、可撤销的、效力待定的。因此可撤销民事行为在性质上不属于有效民事行为。那么说可撤销、可变更合同非“有效”的合同的原因正在与此。
(图表二：对合同合同(民事行为)效力的四种法律判断)
合同效力的
四种法律判断
有效合同
效力待定合同
可撤销、可变更合同
无效合同
根据图表二所示，合同的四种效力是并列、排他关系。简言之，有效的合同就决不可能同时也是效力待定或可撤销、可变更的合同;而可撤销、可变更的合同也不可能是有效合同(除非有权一方当事人放弃权利或撤销期届满而未撤销，但在撤销权消灭后的合同已经不再是可撤销的合同，变成了有效合同)。与“无效”相对应的“有效”，可见“无效”或“有效”才属于法律判断的范畴;“生效或不生效”并不属于法律判断。[page]
(图表三：对表一关系的具体说明)
第一种：经了三种完整过程的合同。
合同成立——>合同有效——>合同生效
说明：合同成立，指当事人意思表示一致;
合同有效，指该合同符合“四要件”(或“三要件”)，得到了法律的肯定性判断;
合同生效，指该合同约定的权利义务开始运行。
第二种：(暂时)缺少生效的阶段的合同
合同成立——> 合同有效――>合同生效(暂缺：待条件成就后才能生效)
说明：第二种的典型例子就是附生效条件的合同在条件成就之前的状态。在生效条件成就之前，如果当事人意思表示一致则合同成立，如果该合同又符合“三要件”(意思表示真实、当事人能力适格、未违反法律)，该合同就能得到法律的肯定评价，产生“依法成立的合同”应有的法律拘束力。但生效要件到来前，合同的权利义务的处于停止状态。
第三种：缺乏有效评价的合同。
合同成立——>合同生效
但不符合有效要件
合同自始无效
说明：第三种类型的典型例子是可变更可撤销合同。由于得撤销、变更一方的意思表示有瑕疵，所以即使合同已经成立，权利义务已开始运行，但是根据图表一，可撤销合同不属于有效合同，所以该合同并没有获得法律的肯定性评价。也正因缺乏法律肯定性评价，该合同才可能因有选择权的一方行使撤销权而变得“自始无效”。
“成立”和“生效”都是一种客观事实判断，都不需要法律评价，这是他们共同区别于“有效”之处。成立是“有一个合同存在”的事实，生效是对合同权利义务开始运行的时间点的把握，有效是对已经成立的合同是否能够获得法律保护的法律判断。但合同的成立、有效、生效经常同时发生，使人容易错误地认为合同成立就等于合同的生效，也更谈不上对于“合同有效”的这一独立层态的体会。
在大多数情况下，合同的成立和生效的两分就能解决关于合同的事实评价、法律评价以及法律保护的问题;但是在以下两种具体制度中，必须区分“有效”和“生效”的不同才能解决“二分法”所不能解决的下列矛盾。其一，在可撤销可变更的合同中，权利义务开始运行，合同开始生效，已近履行完毕的合同却被撤销而归于自始无效。如果按照通说对“生效”的界定，生效的合同不是已符合法律规定了吗，为什么还会被撤销;其二，在附生效条件的合同中，在条件成就之前合同还未“生效”;按照传统对“生效”定义的反对解释，意味着未生效的合同应该不符合“适格的当事人，真实的意思表示，符合法律”的三要件，但这个合同却很有可能在客观上已完全符合“民事法律行为的三个要件”，这不是矛盾?另外，如果附生效条件的合同确实在客观上符合了民事法律行为的“三要件”，就应该立即产生法律约束力，而非等到条件成就生效后才具有法律约束力。因为法律约束力产生的起点是“有效”，而非“生效”。[page]
二、合同“成立、有效、生效”关系的四种典型学术倾向及评述
根据本文图表一、图表三，合同有效不必然是合同生效的前置阶段，不仅如此，已经生效的合同也未必已经有效了。所以那些认为已经生效的合同就必然已经有效的观点，即认为“生效”吸收、包含“有效”的观点是殊值考察的。
第一种倾向认为：凡是生效的合同必然已经有效了。
有学者认为 [4]：有效是成立的下位概念，生效是有效的下位概念。合同是否生效，指的是一个合法有效的合同是否在当事人之间产生预期的法律后果，所以生效是有效的下位概念，因为只有有效的合同才谈的上生效。
笔者认为上述论述存在两个问题。第一个是使用“上、下位概念”来描述合同成立和合同有效的关系。凡某两个概念之间能称为上、下位概念关系的，两者至少应该是同一种种属关系，即两者应为同一种性质，即，上位概念应该比下位概念更抽象，但能够包括下位概念;下位概念是对上位概念的一种具体化。如“契约自由”是“意思自治”的下位概念，“契约自由”是“意思自治”在契约领域的具体化，“意思自治”包括“契约自由”;又如“法律行为”是“合同行为”的上位概念。据此，显然合同的成立不能包括合同的有效，因为两者的属性不同。合同的成立属于事实判断，而合同的有效判断属于法律判断。合同成立不意味着合同一定有效;合同成立也不是对合同有效的抽象。第二个问题是，认为生效是有效的下位概念，认为只有在“有效”的前提下才谈得上“生效”。根据本文图表一、图表三，合同的有效并不是合同生效的必须前置阶段;不仅如此，如前所述已经生效的合同也未必已经有效。
第二种倾向：合同的生效是合同有效的前提。
中国政法大学一篇硕士论文的作者肖学军 [5]引用了最高人民法院王闯博士的一段话;“批准、登记手续既非合同成立要件，亦非合同有效要件，而是合同的生效要件。……合同生效与不生效都是以合同成立为前提的，如果合同根本不成立，则根本谈不上生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。”该文作者认为王闯博士的意思是，生效是有效的前置问题。笔者认为王闯博士这段话本身是对的，但该作者对之的总结存在不恰当之处。笔者认为，王闯博士的意思可以分为三个组成部分，解析如下：(1)合同成立是前提，必须有一个合同存在，才谈得上合同的生效或合同的有效的问题。(2)如果合同不成立，没有办法谈合同是否生效。(3)如果合同不成立，也没有办法谈合同的有效或无效。在笔者看来，王闯博士并没有认为必须要先谈“生效”，然后才能谈“有效”。[page]
第三种倾向：认为“有效”等于“生效”。
有学者认为，“有效要件全部具备情况下合同也即发生效力，合同有效要件未具备的合同必然未生效，所以合同生效非另须具备生效要件，合同是否生效仅须以条件是否全部具备为判断，故而，所谓合同生效条件即有效条件之另一称谓而已，非有不同于有效要件的生效要件存在。” [6]该种观点认为合同生效必须具备有效要件，否则不生效，故，合同生效等于有效。
如笔者前述，“有效”和“生效”是不同的，有效是法律的肯定评价，生效是合同权利义务开始运行的事实判断。并非如前述作者认为的未具备有效要件的合同必然未生效，可撤销合同本质上并不属于有效合同，但这并不影响该合同权利义务的运行，只要义务方履行义务，权利方受领，完全可以把合同履行完毕，这就说明了有效并不是生效的必然前提。
第四种倾向：依法成立与生效具有同一性。
有学者认为 [7]，“依法成立的合同”与“生效合同”(笔者注：此处生效应作通说理解，即产生获得法律肯定性评价，法律约束力理解)对当事人均有约束力，二者效力体现为同一性的特征，因此认为合同成立制度已经能够涵盖合同生效制度的内容，因此区分成立和生效是不必要的。
该学者的上述判断是基于“成立”等于“依法成立”的假设。该学者认为合同法第8条对“依法成立的合同所具有的法律拘束力”等于“成立的合同就具有法律拘束力”，进而认为“合同的成立等于生效(笔者注：作通说的“生效”概念理解)”。他们错误地理解了“依法成立”的含义，所以才认为成立(等同于依法成立)的条件与生效的条件相同。
“有效成立”(或我国合同法第八条所用的“依法成立”)从语法上可作两种理解，一种是偏正结构，即“依法地”成立，另一种是并列结构，即成立且依法。根据通论，成立是一种事实判断，不涉及法律的评价问题，因此成立本身不意味合法，故“合法”和“成立”是两个不同的阶段，所以我国合同法第八条“依法成立”这种本身稍欠严谨的表述所表达的意思应该是“成立且依法”。不能认为“成立”就包含了合法的要素。但退言之，即使采偏正结构的理解，“有效(依法)地成立”，也不同于“成立”，因为成立可以是非法地成立，依法(合法)地成立。[page]
三、“有效”阶段的独立性和不可替代性——以附生效要件合同为例
区分“有效”和“生效”并非语词游戏，“有效”不同于“生效”，其具有“生效”所不能涵盖的地位和法律功能，如果混淆两者就会出现本文第一部分末尾所述的矛盾。
首先，“有效”和“生效”具有不同的语词意义。如本文图表二所示，与“有效”相对的是“无效”，属于法律判断范畴;而与“生效”相对的是“未生效”，不属于法律判断，属于事实判断。“无效”不同于“未生效”。“无效”是法律对于合同效力的绝对彻底的否定;但是“未生效”并不意味着法律对合同效力的否定，此时合同的效力处于等待状态，合同中的权利义务将来仍有运行的机会。“有效”和“无效”不能并存，但“有效”与“未生效”可以并存(附生效要件的合法合同在生效前就是有效和未生效的并存状态)，可见是否生效并不是指的法律对合同效力的判断。陈丽萍、黄川在《论先契约义务》一文中，称“生效”为“履行合同之效力” [8]。赵旭东教授认为：“所谓合同的‘有效’和‘无效’，是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果，有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期的合同目的。无效者即合同不具有合同效力，亦即不具有法律的强制力，不能实现当事人预期的合同目的。在此，有效与无效中的效力显然非指当事人对合同权利和义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力。” [9]
其次，“三要件”并不是“生效要件”，而是“有效要件”。笔者认为根本就不存在“生效要件”的说法，生效是一种事实判断，始于当事人约定条件的成就或符合法律的特别规定;但是不管“生效”与否，只要符合法律的规定都可以“有效”。
