一、案情摘要
被告人陈某、李某、纪某分别为某面粉有限公司董事长、副总经理。2002年10月30日，被告人陈某、李某、纪某与丁某以货币投资方式在工商行政管理部门注册登记成立了该公司并取得了企业法人营业执照，公司注册资本为220万元人民币，其中被告人陈某出资130万元，被告人李某、纪某及丁某各出资30万元。公司成立后，因经营过程中出现亏损，为抽回出资，经三被告人共同计议，采用虚开小麦收购小票，套取公司资金私分。2005年7月7日由被告人李某在公司门市部虚开了小麦收购小票14张，套取了公司资金计人民币1148364元进行私分。其中被告人陈某分得人民币400364元，被告人李某、纪某各分得人民币374000元。公司因此负债累累， 2006年1月24日，被告人陈某负债外逃，直至同年4月1日被抓获归案。
二、分歧意见
对于本案，被告人陈某、李某、纪某均系公司股东，在公司经营过程中，因企业亏损，为抽回资金，三人计谋，采取虚假手段套取公司资金后私分的行为如何定性，在审理中存在以下几种不同的分歧意见：
第一种意见认为，三被告人的行为不构成犯罪。三被告人套取私分的资金是三被告以股东身份出资到公司的财产，仍属于自己的，其行为属于处分自己的财产。因而其行为不构成犯罪。
第二种意见认为，三被告人的行为构成职务侵占罪。三被告人出资入股后，其股金的所有权是公司，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。三被告人利用职务便利，套取资金，将股金抽出，非法占有了本公司财物，侵犯了公司财产权。因此，三被告人的行为构成职务侵占罪。
第三种意见认为，三被告人的行为构成抽逃出资罪。《公司法》规定：股东在公司登记后，不得抽回出资。《刑法》规定：公司发起人、股东违反公司法规定，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，后果严重，构成抽逃出资罪。从主体上，三人均是公司的股东，从主观上，三人欲抽回自己的股份，有抽逃出资的故意，从客观方面，三人套取公司资金114万余元，造成了公司资不抵债的后果。
第四种意见认为,三被告人的行为构成职务侵占罪和抽逃出资罪，应两罪并罚。
第五种意见认为,三被告人的行为构成职务侵占罪和抽逃出资罪，但属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。
三、分析意见
笔者倾向同意第五种意见。理由是：
1、关于抽逃出资罪。所谓出资，是指有限责任公司的发起人或者股份有限公司的股东发起成立公司时依《公司法》的规定在公司章程中确认的个人应出的资本，出资人可以以货币出资，也可以以货币和实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出让等按规定的比例出资，出资人一旦认可出资额，就应当在规定的期间内足额缴纳认出的资金。抽逃出资是指股东违反公司法的规定，在验资结束或登记注册后将其所投资金抽回的行为。抽逃出资则实质上减少了公司可独立支配用于经营或偿债的资产，抽逃出资的股东仍然保留股东身分和原有的出资数额。《公司法》第三十六条规定，公司成立后，不得抽逃出资。抽逃出资罪是指在公司成立后，违反《公司法》规定，抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。在司法实践中，目前抽逃出资的方式主要有：[page]
(1)公司验资注册后，将货币出资用于偿还股东个人债务或他人个人债务，这常常表现为发起人或股东用借款或贷款作为注册资本，一旦公司设立后，就将借来的出资抽回，归还原主。
(2)公司验资注册后，非因经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。
(3)把他人的实物“借”来出资，公司一经注册，再将它归还原来的权利人。
(4)公司验资注册后，将已办产权转移手续的实物、工业产权、专利、非专利技术、土地使用权再无偿或以不合理的低价转让给他人。
2、关于抽逃出资罪与职务侵占罪的界限
抽逃出资罪与职务侵占罪在犯罪主体上有相似之处，在犯罪客体方面都侵犯了公司的财产权，并损害了其他股东、债权人和社会公众的合法权益，但二者在本质上是有区别的：
(1)犯罪对象有所不同。抽逃出资罪所侵犯的对象为本公司的注册资本，具有特定性;而职务侵占罪所侵犯的对象为本公司、企业的财物，这里的财物不限于本公司，还包括非公司化的本企业，这里的财物泛指一切有经济价值的钱财和物质，包括有形的，无形的(如电、煤气等)动产、不动产等等。
(2)在客观方面，抽逃出资罪表现为行为人违反公司法的规定虚假或抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。而职务侵占罪表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
(3)在主体方面，二者虽同为特殊主体，但其特定范围有所不同。抽逃出资罪主体是公司发起人、股东;而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，范围较前者要广得多。
(4)在主观方面，二者都出于故意，但抽逃出资罪没有将本单位财物非法占为已有的目的，职务侵占罪则有此目的。
3、关于本案的定性。首先，本案侵犯了国家对公司的管理制度和公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益。三被告人套取并私分的114万余元是公司资金，而非自己的财产。在现实中，有的行为人认为出资到公司的财产仍然属于自己，所以用的是自己的财产出资。其实，公司是具有独立人格的企业法人，享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法独立享有民事权利承担民事责任。也就是说，股东用作出资的财产一旦投入公司，该财产的所有权即转归公司所有，由公司直接占有、使用、收益、处分，并由公司以其全部资产对公司的债务承担责任;股东不能再独立、直接支配相关的出资财产，而是依其出资份额享有股权，并以其出资额或所持股份为限对公司承担责任。因此，公司资本是由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额，为保证公司资本真实、安全营运，公司法确定了公司资本三原则：即资本确定、维持和不变原则，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产，且资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动：如公司发起人或股东在公司成立后，不得抽回出资;公司减资，经股东大会通过，要向债权人发布通告，减资后注册资本不得低于法定最低限额等。[page]
其次，本案也侵犯了公司对财产的所有权。股权式公司的财产属于法人财产，只有公司对财产有所有权。《公司法》第3、4条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”从以上规定可以看出：(1)股东与公司间完全是债权债务关系，而不存在所有权关系。股东将资产投入公司，意味着将资产的处分权转移给公司，同时股东失去了直接支配该资产的权利，不能在公司存续期间抽逃该资产，也不能要求返还资产，并以所投资产额承担相应亏损和风险，这是股东法定义务;同时，股东以投资额获取公司的红利通过股权参与公司重大决策、选择管理者以及实施监督，这是股东的法定权利。可见，股东已将资产的全部所有权用来与公司设定权利义务关系，其所有权只能通过其债权来实现。笔者认为，股东对所投入的资产不享有所有权，该资产的所有权已归公司所有。(2)股权不是所有权，但股权可以实现所有权在经济上的价值取向即所有人实现物的价值增值。从这个意义上讲，所有仅转化为股权是实行物的增值的重要途径。如果说所有权是通过对物的支配而使其产生收益的话，则股权则是将物之支配权力授予他人使原物发生价值形态的变化，产生巨大增值而从中获利。这种获利的保障来自于股东与公司的权利义务的设定，因此，股权属于债权而不是所有权。三被告人套取并私分的114万余元是公司财产，侵犯了公司的财产所有权。
再次，三被告人的行为构成犯罪，属于想象竞合犯。所谓想象竞合，是指一个犯罪行为，同时符合数个法条的数个罪名构成，以致有数个法条可以同时适用，但只能适用其中一个法条，而不再适用其他法条实行数罪并罚的情形。它具有两个基本特征， 一是行为人只实施了一个行为，二是一个行为触犯了数个罪名。想象竞合理论上有两种基本类型，一种是包容性竞合，是指两个法条规定的犯罪性质相同，但其中一个法条规定的犯罪构成要件范围大，而另一个法条规定的犯罪构成要件范围要小，范围大的全部包含范围小的，形成包容性关系的竞合。一种是交互性竞合，是指两个法条的内容各有一部分交叉重合，其余部分不相重合，重合的部分可以形成法条竞合。包容性竞合的一般适用原则是特别法优于普通法，而在交互性竞合情况下，其适用原则是重法优于轻法，即适用法定刑较重的法条。本案中，三被告人套取并私分的114万余元的行为，有侵占公司资产的故意，也有抽逃出资的故意，既符合职务侵占罪的构成要件，又符合抽逃出资罪的构成要件，刑法理论认为，对想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论。因职务侵占罪处罚要严于抽逃出资罪，本案宜以职务侵占罪处罚。[page]
综上所述，本案被告人陈某、李某、纪某的行为宜定职务侵占罪。
四、处理结果
2006年5月12日，某市检察机关以被告人陈某、李某、纪某涉嫌职务侵占罪、抽逃出资罪批准逮捕，同年12月25日该院以涉嫌抽逃出资罪向法院提起公诉，2007年1月11日某市人民法院判决，被告人陈某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六万元，被告人李某、纪某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。
