代理是一项重要的民法制度，我国《民法通则》第四章第二节对代理制度作了规定。但是，《民法通则》对代理问题的规定过于简单、原则，已不能适应司法实践的需要，亟待从立法上加以完善。本文仅就完善无权代理制度的问题作一论述。
一、完善被代理人追认权的规定 《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条规定的无权代理，学者们称之为狭义无权代理。被代理人有追认无权代理的权利，即追认权。
追认权是指被代理人承认狭义无权代理，使其成为有权代理而承担法律后果的权利。狭义无权代理是一种效力未定的行为，可因被代理人的事后追认与否而决定其效力：如果被代理人追认，则狭义无权代理变为有权代理，该行为自始有效，发生有权代理的法律后果，由被代理人承担民事责任;如果被代理人不予追认，则狭义无权代理自始无效，应由无权代理人承担民事责任。追认权是法律赋予狭义无权代理中的被代理人的一项权利。从性质上说，追认权是一种形成权，追认行为是一种单方法律行为。因为，对狭义无权代理是否追认完全取决于被代理人的意志。从法律后果上说，追认权的行使结果是使狭义无权代理变成有权代理，从而使狭义无权代理自始发生法律效力，由被代理人承担民事责任。所以狭义无权代理人的追认实质上是一种事后授权，与被代理人的事前授权具有同等法律效力。关于追认权，笔者认为，应从以下几个方面加以完善：
1.明确追认权的主体。狭义无权代理可以发生在委托代理中，也可以发生在法定代理和指定代理中。但无论在何种情况下，追认权的主体都只能是具备完全民事行为能力的被代理人。无民事行为能力或限制民事行为能力的被代理人，不能成为追认权的主体。追认作为一种法律行为，在被代理人明确授权追认的情况下，可由代理人代理追认。同理，在作为被代理人的公民死亡或法人变更后，亦可由其继承人或变更后的法人追认无权代理行为。
2.明确追认权的客体。追认权的客体只能是民事法律行为或其他的合法行为，而不能是非法行为。因为，如果允许非法行为可以追认，就等于允许代理人可以代理实施违法行为。这显然与我国法律规定相抵触，亦有违背代理的基本原则。在被代理人追认狭义无权代理时，无论被代理人是追认全部或部分代理行为，都必须是概括的追认，而不能只追认其中的有利内容，拒绝其中的不利内容。[page]
3.明确追认权的行使方式。追认行为可以向代理人或相对人作出，也可以采取公告的方式作出。但是，相对人催告被代理人为追认的，则追认的表示只能向相对人作出。被代理人无论向谁作出追认行为，都可以采取明示或默示方式。明示方式可以是通过语言、文字或其他方式直接作出。默示方式可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。作为的方式即通过被代理人的行为推定其追认无权代理行为。如要求相对人履行无权代理人与相对人订立的合同、接受了相对人的履行等;不作为的方式即被代理人以沉默的方式追认无权代理行为。但是，沉默只有在法律明文规定的情况下，才能视为追认。
4.明确追认权的行使期限。对于狭义无权代理，被代理人可以追认，也可以否认。但是，为防止被代理人无期限地拖延追认，使狭义无权代理长期处于不稳定状态，应当对被代理人的追认有一定的时间限制。关于追认权的期限，主要有两种立法例：一是法律规定具体的期限。如《德国民法典》第177条第2项规定：“追认权得在收到催告之后两星期内表示之，如在此期间不为追认的表示者，视为拒绝追认。”二是法律只规定“合理期限”，不作具体的规定。如《日本民法典》第114条规定：“相对人可以定相当期间，催告本人于期间内，作出是否追认的确答。如本人于该期间内未作确答，则视为拒绝追认。”多数国家都采取这种立法例。我国《民法通则》没有规定被代理人的追认权的期限。笔者认为，追认权的期限应区分为两种情况确定，即经过催告的期限和没有经过催告的期限。这两个期限应有所不同，后一期限应长于前一期限，对于前一期限而言，具体可以由催告人确定，但不能过短，一般应以一个月为宜;对于后一期限而言，应以半年为宜，从被代理人知道无权代理行为之日计算。
二、规定相对人的催告权和撤回权 法律上规定被代理人的追认权是必要的。但是，如果仅规定代理人的追认权，而不规定相对人的催告权和撤回权，则相对人只能消极等待被代理人的追认与否。这是有悖于平等原则的。相对人通过行使催告权和撤回权，可以使狭义无权代理的不确定状态及早得到解决，并以此与被代理人的追认权相对抗，以维护善意相对人的利益。《民法通则》没有规定相对人的催告权和撤回权，这是立法上的一个缺陷，需要将来的立法加以完善。
1.规定催告权。催告权是指相对人催告被代理人在一定期限内对狭义无权代理作出是否追认表示的一种权利。各国民法大都对相对人的催告权作了规定。如《日本民法典》第114条规定：“相对人可以规定相当期间，催告本人于期间内，作出是否追认的确答。如本人于该期间内未作确答，则视为拒绝追认。”催告权是一种形成权，其结果或者是得到被代理人的追认，或者是得知被代理人拒绝追认。无论催告得到何种结果，狭义无权代理的后果归属不确定的状态都将消灭。这对于防止纠纷的发生，及时解决悬而未决的权利义务关系，避免因被代理人的无期限拖延追认而造成相对人损失有着积极的意义。催告权的行使应当具备下列条件：(1)狭义无权代理的效力尚须确定。就是说，相对人须在被代理人对狭义无权代理作出追认或拒绝追认之前予以催告。一旦被代理人作出追认或拒绝追认的意思表示，狭义无权代理的效力便告确定，相对人无催告之必要;(2)催告须直接向被代理人为之，如果被代理人无受领能力，则应向其法定代理人为之;(3)相对人应当给被代理人合理的答复期限。这一期限应当包括催告通知送达被代理人的时间、被代理人的考虑时间和被代理人答复送达相对人的时间。当相对人向被代理人进行催告时，被代理人应当对相对人作出追认或拒绝追认的表示。催告期间应当从催告通知送达被代理人时起算。被代理人应于催告期间内为确切答复，并将答复送达相对人，被代理人在催告期间内，没有作出答复的，除非相对人对被代理人有欺诈、胁迫行为，均视为拒绝。[page]
2.规定撤回权。撤回权是指相对人得撤销与狭义无权代理所为的民事行为的权利。各国民法典大都对相对人的撤回权作了规定。如，《德国民法典》第178条规定：“相对人在被代理人追认契约前，得撤回之。”《日本民法典》第115条亦规定：“无权代理人缔结的契约，于本人未追认期间，相对人可以撤销。”撤回权是一种形成权，撤回行为是一种单方法律行为;从法律后果上说，撤回权的行使将导致相对人与无权代理人所为的民事行为确定的不发生效力。因此，只有在相对人没有行使撤回权的情况下，无权代理人才能承担无权代理的民事责任。相对人行使撤回权，须符合下列条件：(1)相对人须为善意。相对人为善意不仅是无权代理承担责任的条件，而且也是相对人行使撤回权的条件。至于相对人有无过失，则在所不同。如，《德国民法典》第178条规定：在订立契约时相对人已知代理人无代理权者，不得行使撤回权。《日本民法典》第115条规定：相对人于缔结契约的当时已知无权代理事项者，不得行使撤回权。如果相对人为恶意的，则不得行使撤回权;(2)相对人应在被代理人作出追认之前行使撤回权。在被代理人作出追认之后，无权代理行为即转变为有权代理行为，相对人自不能撤回。《德国民法典》第178条、《日本民法典》第115条都有这方面的规定。相对人虽已向被代理人发出催告，但在被代理人追认的意思表示到达之前，相对人仍可行使撤回权。但在撤回的意思表示到达前，追认的意思表示已经到达的，则撤回不发生效力;(3)撤回权可以向被代理人为之，也可向无权代理人为之;(4)撤回权的行使应以明示的方式为限，其具体的方式应与其所实施的民事行为的方式相一致;(5)撤回权的客体应及于无权代理行为的全部，不得只撤回不利的部分。但如果无权代理行为是可分割的，则可以就其中的一部分行使撤回权。
三、明确狭义无权代理人民事责任的内容 在狭义无权代理中，被代理人如果不追认无权代理人的代理行为，则应由无权代理人对相对人承担民事责任，关于无权代理人民事行为的内容，各国有两种立法例：一是选择责任，即相对人得依其选择，请求无权代理人履行或要求无权代理人赔偿损害，属于一种选择之责。德国民法、日本民法等均采取此立法例。《德国民法典》第179条第1款规定：相对人有权依其选择，得责令代理人履行或赔偿损害;二是赔偿责任，即无权代理人仅负损害赔偿责任。瑞士民法、我国台湾民法等采取此立法例。如《瑞士债务法》第29条规定：“相对人得请求因契约不发生效力所受的损害赔偿。”我国《民法通则》第66条只是规定“由行为人承担民事责任”，而没有具体规定民事责任的内容。对此，学者的解释及实践的作法各有不同。笔者认为，选择责任说固然有利于相对人，但缺乏理论根据。因为无权代理人并不是法律关系的当事人，没有承担履行责任的资格。因此，在将来的民事立法中，应当明确无权代理人的民事责任为赔偿责任。同时，应当明确赔偿责任的范围。[page]
四、建立表见代理制度 表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人在客观上有充分理由相信行为人有代理权并与之为民事行为的一种代理。表见代理实质上是无权代理，与狭义无权代理共同构成广义的无权代理。表见代理与狭义无权代理之不同在于，前者的发生系出于被代理人的原因，故各国民法规定由被代理人承担代理人的行为后果;而后者的发生系出于代理人的原因，各国民法规定行为人的行为效力未定，并赋予被代理人以追认权和相对人以催告权及撤回权。关于表见代理，各国民法均有规定。如，《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”我国《民法通则》没有明确规定表见代理，这是代理立法的又一缺陷，法律上不设立表见代理制度，一方面，不利于保护善意相对人的利益。因为代理权及其范围属于被代理人与代理人之间的内部关系，对此相对人很难了解得十分清楚。如果一概否定无权代理对于被代理人的效力，则对善意相对人未免过于苛刻，有时可能会给相对人造成损害。这种将代理人与被代理人之间的内部关系的瑕疵(往往是被代理人原因)归责于善意相对人作法，有悖于公平原则;另一方面，不利于维护交易安全，代理在社会交易中是大量存在的，而无权代理亦占有相当的比例。表见代理是代理制度的重要组成部分，它与取得时效和善意取得制度一样，都具有维护社会交易安全，保护善意第三人利益的功能。只有同时规定狭义无权代理和表见代理，才能真正实现被代理人的静的安全和社会的动的安全的完美结合。笔者认为，建立完善的表见代理制度，必须从理论上明确以下两个问题：
1.表见代理的条件
表见代理属于广义的无权代理的范围，故应当具备狭义无权代理的一般构成条件，只是代理人无代理权的客观表现及相对人对代理人无代理权的主观态度与狭义无权代理有所不同而已。就是说，表见代理除具备狭义无权代理的一般构成条件外，还必须具备下列特殊条件：
(1)存在着使相对人相信无权代理人有代理权的根据。这是表见代理成立的客观条件。就是说：无权代理人虽无代理权，但却存在着足以使相对人相信其有代理权的外在表征。这一条件应当依据一般交易情况来认定。通常情况下，无权代理人出示被代理人发出的代理权的证明文件(如印鉴、空白合同书等)，被代理人向相对人发出授予无权代理人以代理权的通知或广告(但事实上并未授权)，无权代理人与被代理人之间存在着某种特定关系(如合伙关系、夫妻关系、雇佣关系)等，都可以使相对人相信无权代理人有代理权。一般而言，下列三种行为都存在着相对人相信无权代理人有代理权客观根据：一是代理人实施其权限外的行为，即越权的表见代理。《日本民法典》第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，应由被代理人承担责任;二是代理人在代理权撤回后或消灭后为代理行为，即代理权消灭后的表见代理。《日本民法典》第112条规定：代理权的消灭不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限;三是表示以代理权授予他人而实际并未授予或者知道他人表示为其代理而不作反对表示的表见代理。我国台湾民法第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对表示者，对于第三人应负授权人之责。[page]
(2)相对人必须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观条件。就是说，相对人无从知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并非因相对人的疏忽所致。如果相对人明知代理人无代理权或因过失而不知代理人无代理权而与其进行民事行为，则不构成表见代理。不仅如此，如果相对人明知代理人无代理权而仍与其进行民事行为造成被代理人损害的，相对人还应当与无权代理人承担连带责任。相对人是否为恶意或具有过失，应由否定成立表见代理的被代理人负责举证，而无须相对人举证证明自己为善意或无过失。
2.表见代理的效力
表见代理虽然实质是无权代理，但基于保护善意第三人利益和维护交易安全，法律使之安全并有权代理的法律后果。表见代理有三方面的法律效力。
(1)被代理人承担表见代理设定的权利义务。(2)相对人可以选择主张成立狭义无权代理或表见代理。(3)被代理人承担了表见代理的法律后果后，若因此受到损失，可以向无权代理人请求赔偿。
