保险代理是世界范围内保险公司进行保险展业的重要营销渠道。从发达国家的实践看，保险代理市场的发育状况在很大程度上决定了保险业的发展速度。可以说，“保险业是建立在代理法基础上的行业”。c琪中，保险代理人作为保险人与投保人之间的桥梁，沟通保险产品供求，参与展业、查勘、理赔等各个环节，其行为的规范性及合法性直接与保险人、投保人的利益相关，与保险业的社会形象和发展前景相关。目前我国保险代理业务中存在大量违规行为，保险代理人受自身经济利益驱使，一方面曲解保险合同条款、夸大回报、误导投保人投保，使处于信息劣势地位的投保方签订合同目的落空，保险事故发生后得不到赔偿;另一方面超越代理权限代理业务、侵占挪用保费、骗赔，使保险人赔付率增高，加大其运营成本。凡此种种现象的出现与监控约束机制弱化及法律规范的缺失不无关系。从法律角度而言，课以保险代理人的法律义务并追究其违反义务的法律责任是保险代理法律完善的重要内容,故本文以此为题进行探讨。
一、保险代理人的界定
所谓保险代理，是指根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权范围内代为办理保险人保险业务的行为。 从广义角度上讲，保险代理包括保险经纪和保险代理两种形式，“保险经纪人及保险代理人都是代理人，只是委托人不同，经纪人是投保人的代理人，而代理人是保险人的代理人。”@狭义的保险代理仅指受保险人委托的代理人。@对于保险代理人的概念，各国均有规定。大陆法系国家中，德国商法规定：“保险代理人是经保险人授权，以保险人的名义并为保险人的利益进行中介活动，实施与保户签订保险合同行为的人，他们与保险人的关系，以及所享有的权利和承担的义务，由保险代理合同规定。” 我国台湾地区保险法规定：“保险代理人是指根据代理契约或授权书，向保险人收取费用，并代理经营业务25A.。”r锇国《保险法》第122条将保险代理人界定为“根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人的授权的范围内代为办理保险业务的单位和个人。”香港法律改革委员会的《保险法律研究报告书》中对保险代理人的定义可谓英美法系的代表，“保险代理人通过职业行为，在一个或更多合同指导下，或者被授权以一个或更多保险经营人的名义并代表其利益，从事保险合同规定的介绍、建议和实施准备工作，或者协助合同的管理和执行。”⑦以上概念虽然从不同角度进行阐释，但大同小异，均认定保险代理人以保险人的名义从事保险业务，所产生的法律后果由保险人承担这一本质。保险代理在范畴上属于民事代理，而保险产品的无形性、交易的承诺性及固有的不平等性‘ 使其具有不同于一般民事代理的特征：第一，代理人主体资格的专业性。保险代理人有法定的专业任职资格限制，开展保险代理业务必须经保险监督管理部门的批准，非个人保险代理人须取得经营保险代理业务许可证后方可执业，从事保险代理业务的人员必须参加保险代理人资格考试并取得《保险代理人资格证书》。第二，代理人代理行为的包容性。保险代理人在代理权[page]
限内执业，由于自己过错侵害他人利益，比如以欺诈方式诱使他人投保，虽非保险人同意或指示，保险人亦不能以未经授权而主张免责，此性质之目的在于保护善意第三人之利益。@第三，代理人信息知晓的转嫁性。投保人向保险代理人告知的有关保险标的一切情况均视为保险人已经知晓，“代理人于订立契约或执行业务之时，所知悉之事项或所接受之告知事项，对本人直接发生效力”@，即使代理人未将此情况转告保险人，保险人亦不得以未知情为由拒绝赔偿。第四，代理人权限的默许授权性。虽然保险代理合同没有明确规定代理人的权限，但是为实现合同目的，依市场惯例代理人当然地履行此权限。比如公众皆合理相信一个寿险代理人有随投保单收取第一期保费的权限，然而当保险人由于不能理解的原因，没有授予代理人接受第一期保费的权限时，法律仍视代理人有此权限@。
二、保险代理人的义务
保险代理关系涉及三方当事人。作为代理人，其代理行为的规范与否直接影响保险人、投保人及自身的利益。为防止代理人利用保险人与投保人之间的信息不对称谋取私利，抑制其道德风险，有必要在学理上明确保险代理人的义务范围。
(一)依照保险代理契约应当履行的义务
保险代理契约中规定了代理人的基本义务范围，代理人应当勤勉注意地依照委托人的指示完成委托事项。其中包括三层禽义：勤勉注意、亲自执行、完成委托事项。“勤勉注意”要求代理人在契约履行中依善良管理人的标准勤勉谨慎、合情合理、尽职尽责地维护委托人的利益，比如，代理人提出的建议应符合委托人的最大利益;以合理的速度进行索赔，避免不必要的延迟给委托人带来损害@。“亲自执行”是勤勉注意的暗含之意，委托人基于对代理人的人身信任而为委托，未经委托人许可，代理人须“自己”处理相关事宜，不得再委托于他人。“完成委托事项”是指代理人要严格服从委托人的指示，“必须完全按照指令具体规定，执行其所知晓或应当知晓的客户的意图，”0这是保险代理关系的基础。如果委托人的指示含糊不清，代理人应当设法弄清委托人的真实意图，在任何隋况下都必须理性谨慎地对其指示进行合理善意解释。如何细化代理人基本义务的具体内容，可以包括：(1)订约说明的义务。基于投保单的事先拟定性与保险条款的专业性，保险代理人应当对保险条款做出明确说明，尤其是保险人的责任免除条款与投保人的主要权利限制条款，应当提请投保人的足够注意。(2)如实传达知悉事项的义务。在缔约过程中，投保方应当把保险标的或被保险人的情况如实告知保险人，供其决定是否承保以及保险费率的高低。代理人对于知悉的投保方的告知事项，要如实传达给保险人，如果代理人知悉而未告知保险人，视为保险人已知悉且不得以此为由拒绝承担保险责任@。(3)危险及时通知的义务。代理人有义务把保险事故发生前的危险增加和保险事故发生的有关情形通知给保险人，便于其及时采取相应措施，减少损失。(4)及时转交单据的义务。代理人应当及时转交有关单据，尤其是投保单。因为投保单的交付时间决定着契约成立的时间及其效力的认定，从而决定着保险责任开始的时间。(5)代理收缴保险费的义务。代理人受保险人委托可以在业务范围内代收保险费，并有义务将收取的所有款项全部移交给保险人，实现保险人在保险契约中的主要权利。[page]
(二)依照诚实信用原则应当履行的义务
保险代理人与生俱来的道德风险与寻求自身利益最大化的本性是引发诸多保险纠纷的根源，解决这一问题，仅仅在代理契约中规定代理人的义务是不够的，在此，我们要求助于诚实信用原则。依照诚信原则，保险代理人在任何时候必须忠实地为委托人处理保险事宜，给予其客观的、独立的、以委托人利益为出发点的最佳建议@。保险代理人必须诚信善意地为委托人服务，避免承担与保险委托人利益相冲突的义务，避免采取与保险委托人利益相冲突的行为，因为“一个处于被信任地位的人无权谋取私利，不得让自己处于自身利益和义务相冲突的境地”⑩。诚实信用原则要求保险代理人在代理活动中履行以下义务：(1)代理人如实告知义务。保险代理人应当将足以影响投保人订立保险契约的有关情况予以告知，比如保险人的信誉度、业务情况，所提供险种的利弊及存在的风险等专业性、技术性较强的信息，真诚考虑投保人的利益，帮助其做出客观、理性的选择。(2)代理人的保密义务。保险契约订立中，投保人为履行如实告知义务，将不愿外人得知的自己的财产、人身健康状况告诉代理人，代理人有义务为其保密，这是诚实信用的基本要求。同样，职业道德也要求代理人不得泄露其在展业中不可避免知晓的保险人的商业秘密，避免给保险人造成损失。(3)代理人知晓的重要事项的通知义务。保险契约履行过程中，保险人的经营状况可能会由于某种原因而发生变动，如果此变动将影响投保人保险契约目的的实现，代理人对此负有通知义务，因为代理人比投保人更加便利地、全方位地了解保险人的情况。
(三)依照默示原则应当履行的义务
在保险代理实务中，为圆满实现保险契约目的，除代理契约明示的义务外，代理人应当依照法定的默示条款和保险业的操作惯例自觉履行一定义务，此义务为双方所默认而成为契约内容的一部分⑩。代理人的默示义务包括两类：一是代理人在授权范围内缔约。代替保险人与投保人缔结保险契约是代理人的法定义务，其中，代理人应默示担保自己享有真实、合法的保险代理权，即在授权范围内行缔约之责。代理人无权代理、代理权终止或超越代理权限均是代理人违反默示义务的表现。如果构成表见代理，代理结果由保险人承担;如果不符合表见代理的要件，大陆法系的做法是投保人向保险代理人提出违反默示担保之诉，由保险代理人向投保人承担个人责任。另一类默示义务是保险事故发生后，代理人帮助投保人进行保险契约项下的索赔。保险契约中如果未约定代理人为委托人处理索赔事宜，对于是否将此义务认定为保险契约的默示条款，目前存在争议。有学者认为，可以从惯例、市场做法以及承保人理论上不能直接与被保险人接洽的事实中推断出来，该义务是合同的默示条款。笔者认为，依照保险代理的特征，作为保险法律关系的参与人，代理人往往掌握大量原始资料，依照惯例经常保存对索赔起证明作用的文书，故其有义务在保险事故发生后，帮助投保人解决索赔纠纷。[page]
(四)禁止性义务
为进一步规范保险代理人的行为，促使其遵守职业道德，除上述需要积极履行的义务之外，保险代理人还负有以下禁止性义务：(1)不得向客户做不实宣传，误导客户投保;(2)不得利用行政权力、职务或职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制他人订立保险合同;(3)不得隐瞒与保险公司有关的重要情况或不如实向投保人转告投保声明事项，欺骗投保人、被保险人或者受益人;(4)不得向投保人、被保险人或受益人承诺给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益;(5)不得擅自变更保险条款，提高或降低保险费率;(6)不得超越授权范围，损害保险人的合法权益;(7)不得串通投保人、被保险人或受益人恶意欺诈保险公司;不得故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金;(8)不得伪造、散布虚假信息，或利用其他手段损害同业的信誉，等等。
三、保险代理人的法律责任
违反义务就要承担法律责任，承担法律强制于相关主体的否定、不利的后果。保险代理中，为维护投保人、保险人的合理期望，保障社会交易安全，应通过法律责任制度对保险代理人的违规行为进行规范。在责任类型上，代理人的责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任，民事责任又可细分为合同责任与侵权责任;在承担主体上，代理人的责任可以分为和第三人共同承担的责任以及个人责任。需要说明的是，这两种分类并不是绝对分立，而是互相交织在一起的。
(一)保险代理人的民事责任
保险代理关系基于保险代理合同产生，所以无论是大陆法系还是英美法系，承担保险代理民事责任的主要形式均为合同责任。由于保险代理的特殊性，保险代理人会因违反代理契约义务而承担对保险人与投保人的责任。
1.代理人的个人责任。在下列情形中，代理人负有个人责任：(1)表见代理。保险代理人没有代理权、超越代理权，由于善意投保人相信代理人有代理权，法律要求保险人依约履行合同义务。保险人履行合同义务之后，可以追究代理人的个人责任。(2)无权代理行为。代理人无合法授权，并且事后未得到保险人追认，为保护善意无过失的投保人的利益，由代理人直接对投保人承担法律责任。(3)有过错的代理行为。代理人在保险人授权范嗣内，以保险人的名义从事保险业务，因未尽善良管理义务给投保人造成损失。保险人在对投保人承担责任之后可以追究代理人的个人责任。(4)事实行为。保险代理人对保险过程中以自己的名义而非保险人的名义从事的保险活动承担个人责任，比如保险代理人收取保险费时，又未出具保险代理人证书，也未使用保险人统一使用的票证及签章，而以自己名义出具有关收款收据，保险代理人此种行为，不应视为代理行为，而应视为其以个人名义与投保人发生的委托代交行为，保险代理人应对此类行为独立承担法律责任。[page]
2.代理人和第三人共同承担的责任。保险代理人与第三人串通，侵害保险人利益，代理人与第三人共同承担连带责任。比如代理人与投保人串通隐瞒投保人的真实情况、虚假陈述投保人的情况以骗取保险金;第三人明知代理人为无权代理而与其签订合同，给保险人造成损失，这些情况保险人均可以免责而由代理人和第三人承担法律责任。
(二)保险代理人的行政责任、刑事责任
对于保险代理人虚假陈述、欺诈等恶性违规行为，仅仅要求其承担损害赔偿责任是不够的，追究其行政、刑事责任甚为必要。纵观世界各国及地区的保险立法，保险代理违规行为处罚措施的多样性及处罚的严厉性为其共同之处。香港《保险业代理人管理守则》规定，任何人做出任何虚假或误导性声明，或以任何不诚实方式隐瞒重要事实，或鲁莽的做出任何虚假或误导性声明，诱使或试图诱使一个人购买保险，为刑事犯罪。日本保险业法规定，保险代理人以不正当手段获得登记，违反保险业法或相关实施法令规定或被认为有其他明显不恰当的保险行为，内阁总理大臣可取消登记，或者命令其于不超过六个月的规定期内停止全部或部分业务，情节严重者，将被判以徒刑并处以罚金。美国对代理人的违规处罚亦较为严格，把代理人参与欺骗或不诚实，申请执照时做虚假陈述等行为认定为犯罪。相比较而言，我国保险相关立法对此规定较不完备，实践中对保险代理人的处罚多采用罚款形式，难以实现法律的威慑作用。为遏制恶性保险代理行为，我国立法应追究诸如代理人对保险人故意隐瞒重要事实、对投保人做虚假陈述诱使其投保等行为的刑事责任，并加重行政处罚的力度，完善对投保人、保险人的事后救济，实现实质公平。
