(一)案情
1997年8月，山东青岛的甲公司欲在北京购买两套房屋作为在京办事处，公司通知在京的业务员杨某搜集有关售楼信息。杨某上报公司称乙房地产开发公司的好运花园的位置及房价比较理想，并将乙开发公司的营业执照，经营范围以及由乙开发公司已经盖上公章的《商品房购销合同》寄回甲公司。该合同主要载明：甲公司购买乙开发公司的好运花园中两套商品房，面积159.6平米，单价为每平方米人民币4450元(其中包括装修费，实际价值为每平方米2200元)，共计7l万余元，乙开发公司还在合同上注明“精装”二字。同年8月30日，甲公司在购房合同上签名盖章，并于同年9月按合同要求将购房款如数汇入乙开发公司指定的帐户上，乙公司随即将两套住房的钥匙交与杨某。杨某因乙公司装修的不好，又重新找了装修单位，9月9日杨某以甲公司名义与乙开发公司签定补充协议，内容为：“房屋装修后由乙开发公司拨付甲公司指定的装修单位30万元。”此协议未经甲公司签字盖章。9月20日，乙开发公司应杨某的要求，将30万元装修款汇入杨某指定的某单位帐户上，随后杨某将该项房款提走。检察院曾立案调查杨某挪用房款一事，后因杨某下落不明，遂终止该案的调查。
甲公司以要求解除购房合同、由乙公司退还其购房款71万余元及利息诉至法院。
(二)争议
第一种意见认为：甲公司与乙公司签定了商品房购销合同后，甲公司按合同约定全部履行了义务。乙开发公司因与杨某有协议而将未装修的房屋交与甲公司，系部分履行合同。现甲公司要求退房，房款应以乙公司实际收取的数额为宜。对甲公司要求退还利息一节可不予考虑，因其已实际使用该房。关于杨某提取的30万元，与本案不属同一关系，不与本案一并处理。故应判决甲公司退房，乙公司退还甲公司房款41万余元。
第二种意见认为：甲公司与乙开发公司签定购房合同后，甲公司已履行了合同的约定。乙公司收到甲公司的购房款后，在未与甲公司订立书面室内装修合同又未收到甲公司的授权的情况下，擅自将30万元汇入杨某指定的帐户上，造成了严重的后果，乙公司与杨某属恶意串通，对此乙公司应承担责任。由于乙公司违反了诚信原则，致使合同不能正常履行，故其应将全部购房款退还甲公司。此案应判决终止合同，甲公司退房，乙公司退还甲公司房款71万余元并支付利息。
[page]第三种意见认为：甲公司与乙公司签定了商品房购销合同后，甲公司按合同约定全部履行了义务。乙公司收到甲公司的购房款后，根据与杨某以甲公司名义所签的协议，将其中30万元汇入杨某指定的装修单位的帐户上。乙公司一直将杨某视为甲公司的代理人，并未与杨某恶意串通，没有从中不当得利，后来30万元被杨某提走与乙公司无关。因此本案购房合同合法有效，判决终止购房合同没有道理。故应裁定驳回甲公司的诉讼请求。
(三)个人意见
我认为以上各种意见都各有其一定道理，但同时也有偏颇之处。对本案我想从以下几个方面阐述。
首先杨某的行为对于乙公司来说是否能构成表见代理是判断乙公司是否应向甲公司承担责任的关键问题。表见代理制度是指对于无权代理人的代理行为如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向本人主张有权代理的效力，此种制度的设立主要是为了保护善意第三人的利益，实现市场交易的安全。在判断一个法律行为是否能构成表见代理时，我以为应首先注意这一无权代理行为是否形成了一个足以使相对人相信行为人有代理权的法律外观。具体来说，特定的场所、无权代理人的身份、无权代理人的证书凭证、无权本代理人以前代理本人和善意相对人发生法律关系等等诸多因素都有可能发生使相对人产生确信力的效果。具体到本案中杨某的身份是甲公司的在京业务员，曾经为甲公司和乙开发公司签订购房合同起了不小的作用。因此有意见认为根据杨某所为的行为，乙公司足以确信其有代理权，杨某的行为已经构成了民法规定的表见代理，因此甲公司对杨某提走的30万元应当承担民事责任，而不应当向乙公司要求退还。事实上法院在受理本案时也采纳了这一意见。
但我个人以为仅就以上两个理由，就判断杨某的行为形成了使第三人确信无疑的权利外观有些操之过急。第一，在甲公司和乙公司签订第一个购房合同时杨某并没有作为甲公司的代理人。即使杨某有代理权，也仅仅限于为甲公司积极搜集有关售楼信息。代理行为是指代理人以被代理人的名义与第三人为法律行为，而效力归于本人。在整个购房合同签订过程中，杨某并没有代表甲公司与乙开发公司订立合同，合同上甲公司的签名盖章是由甲公司亲自完成的，杨某只是在完成自己在公司里的工作。第二，杨某的身份仅是甲公司在京的业务员，一个合理的商人都应该会对其有没有权利以公司名义签订数额较大的合同产生怀疑。即使杨某是甲公司在京的重要人员，并在购房合同的签订过程中起了重大作用(但并非订立合同的行为人)，对于一个标的额占到购房合同的价款近1/2的补充协议，乙公司也应该对杨某的缔约能力产生合理的怀疑，并谨慎的审查。[page]
虽然相对人对权利外观是否负有谨慎审查的义务一直在理论界存有争论，而且立法中并没有将这一条件作为表见代理的构成要件，但在某些情况下，还是应该认为相对人是存在着审查义务的。比如对于表的额较大或者可能对本人或相对人利益产生较大影响的合同，相对人对代理人的情况毫不知情也没有订立过合同。相对人对权利外观负有谨慎审查的义务并不与表见代理制度的设立初衷相违背，因为这种义务并不是每个具体合同的订立过程中所必须的，只是在某些特定情况下才要求相对人而为的;另外相对人处在一个比本人更加有利的预防无权代理发生的地位，如果他能通过一个小小的付出而避免较大利益的损失，无疑是对市场交易安全的维护，从这一意义上讲，相对人对于权利外观的审核和表见代理制度的设立目的是统一的。
当然如果甲公司在订立购房合同的过程中曾明确告知乙公司其购房业务由杨某负责，而且没有交待清楚杨某的负责范围，那么乙公司当然有理由相信杨某是甲公司的代理人。但是就目前所看到的案情，并没有做这种说明，因此我倾向于杨某的行为不能构成表见代理，乙公司不得就此向甲公司主张权利。
其次我想讨论一下甲公司能否主张解除购房合同。在本案中应该认定乙公司实际上已经部分履行了合同，即已经实际交房给甲公司，还没有履行的部分是没有按购房合同的要求进行精装。那么部分履行是否能够导致合同的解除呢，在合同法中没有做出规定，也即从法律上认定部分履行是不能致使合同解除的，其主要原因是部分履行的情况下，很容易通过继续履行予以补救。但在一些情况下，部分履行是会导致合同解除的，这是因为部分履行会造成当事人订立合同的目的不能实现，根据合同法第94条第4款的规定，可以要求解除合同。具体到本案中，乙公司的部分履行是不能发生合同解除效力的。因为甲公司订立购房合同的目的主要是取得在京的办公地方，对这一点已经通过乙公司的交付房屋的行为予以实现。而房屋的精装修可以通过乙公司的继续履行很容易的实现。
因此我认为本案应裁定驳回甲公司的诉讼请求。
