代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。代理行为的一个必要要件是代理人获得了被代理人的合法授权，民法理论上将未经授权所进行的代理行为谓之无权代理(一般的无权代理)。无权代理，根据本人责任的区别，分为发生本人责任之无权代理与不发生本人责任之无权代理：前者本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任，通称为表见代理;后者谓本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力，通称为狭义无权代理。
我国民法理论界对表见代理的研究一直集中在表见代理的构成要件、法律效果上，而且争议较大，如本人过错是否为其必要的构成要件，相对人能否行使撤销权等。而在司法实践中，争论的是表见代理和狭义无权代理的区别，而且举证责任的承担也直接影响对无权代理性质的认定。同时，对表见代理要件的争论也出现概念上的模糊，如将行为有效性作为其要件，实质上是将表见代理独立出代理的系统范畴，不能达成统一的结论。尽管也有学者将表见代理与狭义无权代理进行了比较，但都不是全面的。笔者认为，对表见代理法律概念和制度的研究应该建立在与狭义无权代理进行系统全面比较的基础上，以无权代理和狭义无权代理为参照，揭示表见代理的核心概念和基本性质，从而分析其构成要件和法律关系，为法律实践提供理论依据。本文试图通过对表见代理和狭义无权代理的共同之处和关键区别的分析和澄清，从表见代理的基本性质、构成要件、法律关系以及举证责任的承担等进行探讨。
一. 基本性质之异同
关于表见代理的基本性质的争论表现在几个方面：1.表见代理是无权代理还是有权代理;2.表见代理制度的立法目的是特别保护善意相对人的利益、维护交易安全还是追究本人的过错行为责任;3.表见代理的发生原因是“充分理由”的存在还是本人的过错行为。以上争论直接影响到对构成要件和法律效果的认定，分歧的焦点问题是将表见代理置于代理行为系统中的何种位置，以及与何种行为相对应。笔者认为，表见代理作为代理行为的一种是无庸置疑的，表见代理除代理权缺乏外符合代理的其他法律特征;而且表见代理实质上正是缺乏代理权的无权代理，只是其表面特征使法律强使产生由本人承担法律后果的无权代理而已，将表见代理认为有权代理只是对《合同法》49条“该行为有效”的误解;因此表见代理归属于无权代理，与狭义的无权代理相对应，在立法上的体现是《合同法》第48条和49条的规定(两者都在无权代理的法律规定之中)。两者关键的区别是本人是否承担法律责任以及发生原因，主要表现在：
第一，表见代理本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任;狭义无权代理本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力。
第二，表见代理行为是对无权代理人的无权代理行为，善意相对人有充分的正当理由相信其有代理权;而在狭义无权代理情况下，善意相对人并没有充分的正当理由相信其有代理权。需要注意的是，两者都需要相对人是善意的，否则不是无权代理，而是恶意窜通的无效行为，这一点笔者将在构成要件上加以分析。
第三，从立法旨意上看，两者都是为了维护交易安全和公平，只是着重点不同，所有的无权代理本人都不应承担责任，从而体现了对无过错之本人的保护;但表见代理作为特殊的无权代理基于相对人的善意无过失而推定本人的授权责任，从而体现了对善意第三人的保护。因此，表见代理的立法目的并非追究本人的过错行为责任，且对善意相对人的保护只是实现立法旨意的结果。
因此，表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观，足以是相对人型心其有代理权，法律规定本人应负授权责任之制度。
二. 构成要件之异同
对表见代理的构成要件的讨论主要有：1.一般代理的要件是否为表见代理之要件;2.本人的过错行为是否为表见代理之必要要件。因此出现了“多要件论”与“一要件论”的争论，“主观要件论”和“客观要件论”的争论。笔者认为，对表见代理构成要件的分析可以在民事法律行为——代理——无权代理——表见代理和狭义无权代理的框架下进行，将表见代理的构成要件分为“一般要件”和“特殊要件”。
从一般要件上考察，表见代理首先应当具备民事法律行为的生效条件：(1)民事主体具有相应的民事行为能力(2)意思表示真实(3)行为内容合法，惟有如此该行为才会发生相对人预期之后果;
其次，表见代理应具备代理行为的相关要件：(1)无权代理人是以本人的名义(2)须有本人的已经存在，该行为内容涉及三方当事人(被代理人、无权代理人、相对人)之间的 关系(3)以代理的意思表示发生行为;
再次，表见代理符合无权代理的一般要件：即无权代理人的代理行为没有代理权，包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义进行的行为;而且相对人应当有特定的范围，并非所有的第三人能成为无权代理的主体。
从特殊要件上考察，表见代理的法律构成主要是与狭义无权代理相比较，表现在两个方面，笔者认为这是表见代理的真正构成要件：
1.表见代理必须客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由，而且这种理由是正当的和充分的，正是基于正当的理由才发生有本人责任的法律后果;而狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由。表见代理的相对人(而非其他人)因为合理的原因即正当的理由对无权代理人拥有代理权相信而且应当相信，形成了代理行为的权利外观，从而产生合理信赖，与无权代理人发生法律行为，以追求与本人之间的法律关系的产生、变更和消灭，在此前提下法律强使本人承担授权之责任。作为发生原因的“正当理由”是表见代理与狭义无权代理在构成要件上的根本区别，也是表见代理的核心要件。
民法理论界大多将本人的过错行为作为表见代理的必要要件，认为如果没有本人行为(作为和不作为)的过错，将不会发生表见代理的法律效果。笔者认为，本人主观上是否存在过错并非表见代理之法律要件，尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为(作为和不作为)，但本人过错只是表见代理的表面特征而已，正如相对人无法排除轻微过失。笔者同意这样的观点：“无权代理行为的发生与本人有关，相对人的合理信赖与本人的行为之间有一定的牵连性”。因此，本人主观之过错并非表见代理的必备要件，本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。[page]
2.表见代理须相对人主观上无重大过失，而狭义无权代理不存在此要件。相对人应当对代理行为人是否拥有代理权承担适当的注意义务，如代理行为人的身份确定、委托授权的来源及其合理性，实践中无权代理人非法获得授权凭证所发生的无权代理，本人是不承担法律责任的;而且相对人只是完全基于代理行为人与本人的特殊关系，相信其有代理权而与其发生法律行为，也不能当然发生表见代理之后果，如子女只是基于父(母)子(女)关系代领工资的行为，本人有权不予追认，此种情况下子女所得为不当得利。当然，对相对人的过失行为应客观分析，轻微的过失仍然作为无权代理的抗辩理由。
需要注意的是，理论界将第三人善意作为表见代理的主观要件，这是欠妥的。所谓“善意”与“无过失”有区别，“善意”要求相对人保持诚实信用的心态，与“恶意”相对应，排除欺诈与胁迫，是所有法律行为的必要要件，并非表见代理所独有;而“无过失”是适当的谨慎注意义务，不能疏忽大意和懈怠。因此，第三人缺乏“善意”是无效的民事行为，不能产生代理的法律后果，是表见代理的一般要件;只有无重大过失才是表见代理的主观特殊要件。
三. 法律后果之比较
代理关系包含三个当事人(本人、代理人、相对人)之间的三种方面：本人与代理人之间的委托授权关系，代理人与相对人之间的代理关系，本人与相对人之间的法律关系，其中前两个关系是前提基础，后者是代理的法律后果。在有权代理的情况下，这种法律关系是确定有效的，本人应当承担代理行为的法律后果;在无权代理的情况下，由于了委托授权的欠缺，阻却了本人与相对人法律关系的直接发生，其中狭义无权代理的行为效果待定，而表见代理的法律后果依据法律的规定强使本人承担授权之责。笔者需要强调的，无权代理的行为是有效的，只是效果由谁承担需要本人和相对人相应选择权的行使。表见代理和狭义无权代理在法律后果有明显的区别：
1.狭义无权代理的法律关系的确定
由于无权代理人的行为欠缺代理权，而相对人因缺乏充分的正当理由主张本人授权之责任，使得本人在狭义无权代理的关系中处于主动的选择地位，既可以通过积极的追认加入该法律关系，也可以通过消极的不追认和拒绝是自己脱身事外;而法律为公平和交易安全的需要，赋予相对人催告权和撤销权，以保护善意相对人的利益。因此，狭义无权代理因当事人的选择权行使产生不同的法律后果。
第一，本人行使对无权代理行为的追认权，等同于对无权代理人事后补授代理权，使无权代理成为有权代理，代理行为自成立时产生法律效力，本人成为代理法律关系的一方当事人，承担代理行为所生之法律后果。本人行使追认权既可以向代理人或相对人作出;也可以采取公告的方式作出;既可以明示的方式、也可以以沉默推定的方式作出，但以沉默方式行使追认权必须依照法律明文规定。
第二，本人对无权代理行为没有追认的情况下，相对人行使撤销权，则代理行为为无效民事行为，字始不发生法律效力;然而，本人追认的情况下，相对人能否行使撤销权?笔者认为，相对人是基于对本人发生法律关系的目的，在本人已经事后补授代理权的情况下，应视为有权代理，丧失撤消权的条件。
第三，本人对无权代理行为不予追认，而相对人也不行使撤销权，则无权代理人作为法律关系之一方当事人，承担法律后果，这正是无权代理人担保责任的体现。
2.表见代理之法律后果的确定
表见代理作为特殊的无权代理，法律已经明确规定了法律后果的归属，即《民法通则》第66条和《合同法》第49条之规定，代理行为有效，法律强使由本人承担授权之法律责任。但有两个问题经常引起讨论，一是表见代理中本人能否行使追认权，相对人能否行使撤销权?二是无权代理人应当承担怎样的民事责任?笔者认为，第一个问题的答案是明确的，第二个问题无权代理人应当承担责任，主要分析该责任的性质。
第一，表见代理已经丧失本人行使追认权和相对人行使撤销权的条件。表见代理实质上无权代理，于是理论界有人认为应当赋予当事人对不确定法律关系的选择权，这是一种误解。笔者认为，表见代理作为特殊的无权代理，已经具有确定的法律效果。所谓表见代理是具有特殊表面特征的无权代理，而且还有两个前提条件：即本人不予追认和相对人不行使撤销权，从而适用法律的明确规定，由本人承担法律责任。如果本人予以追认，则该行为成为有权代理;如果相对人行使撤销权，则该行为不发生法律效力;两者形成权的行使都阻却表见代理的发生。因此，无权代理发展到表见代理阶段，是当事人行使选择权的结果，根据“禁止反言”规则，本人不能再行追认，相对人也不能撤销。
第二，无权代理的发生与无权代理人的过错是分不开的，尽管无权代理人主观上可能是善意的。无权代理人应当承担相应的民事责任，在狭义无权代理中表现为：本人不予追认时，无权代理人对相对人负担保之责(而非侵权或违约)，成为一方当事人;本人予以追认时，成为有权代理，且由于本人的自愿接受，代理人的行为是无因管理;相对人行使撤销权，代理行为无效，无权代理人应当承担缔约过失责任。在表见代理中，本人依法承担授权之责，善意相对人的利益已得到保护，无权代理人只须对本人承担民事责任，笔者认为这是一种过错侵权责任。至于理论界主张的相对人有权要求无权代理人负连带之责的观点，笔者认为如上所述，相对人在表见代理阶段已经放弃对无权代理人承担责任的要求，且由本人承担授权之责是其真实意思表示，无权代理人不应承担连带之责。
四. 举证责任之承担
在表见代理纠纷的诉讼中，法官应当认定的基本事实是无权代理行为是狭义无权代理还是表见代理，于是三方当事人对主张事实的举证问题成为认定之关键。笔者认为，根据民事诉讼的证据规则确定证明对象和举证责任的承担具有实务意义，需要证明的内容包括：代理行为不发生法律效力的举证;代理行为是狭义无权代理，本人不承担法律责任的举证;代理行为是表见代理，本人应承担授权之责的举证。以上举证的内容和举证责任的承担往往是对抗性的，存在大量的事实主张和抗辩，根据“谁主张，谁举证”的基本规则和无权代理的特殊原由，需要予以恰当的分配。[page]
1. 对代理行为不发生法律效力的举证
代理行为不发生法律效力的情形是本人和无权代理人对表见代理的抗辩事由，且由本人或无权代理人负举证责任，法院也可以依职权审查，而相对人对该不利事由可进行抗辩，主要有以下几方面：
第一，代理行为缺乏民事法律行为的生效要件：(1)民事主体不具备相应的民事行为能力：代理行为人或相对人作为自然人不够年龄条件或智商条件，作为组织不具备法人资格;被代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人且代理人并非法定代理人。(2)意思表示不真实，主要是相对人的欺诈和胁迫行为致使代理行为的发生，需要注意的是无权代理人的欺诈并不能成为主张代理行为无效的事由。(3)代理行为违反法律或政策，如行为内容违法、代理行为人与第三人恶意窜通等。
第二，无权代理人的行为缺乏代理的一般要件：(1)本人在行为发生时并不存在，如为正在组建的公司代理签合同;(2)行为人是以自己的名义或他人的名义而非本人的名义;(3)行为人并没有代理的意思表示;(4)该行为不符合代理的法律范围，如进行人身关系的代理以及无权处分特定物的行为。
第三，无权代理行为发生后，相对人行使撤销权，使得代理行为自始无效。撤销可以是明示撤销如向本人、无权代理人告知，也可以是推定撤销如相对人向本人催告并表示在本人一定期限内不追认则不发生效力。相对人撤销权的行使，使该无权代理行为不发生代理的法律效果。
2.对狭义的无权代理的举证
本人通过对狭义无权代理的举证，主张由无权代理人承担法律责任，也可以阻却表见代理的发生。由于在狭义无权代理的情况下，如本人不予追认且相对人没有行使撤销权，则由无权代理人承担法律责任，因本人有不承担责任之消极利益，而非相对人和无权代理人之情愿，则本人应承担该事由之证明责任，相对人和无权代理人进行抗辩。
第一，关于代理行为人没有代理权的基本事实，由于本人无须对未发生之事实进行举证，而且在此种情形下，相对人和无权代理人皆承认，(如有代理权，则为有权代理)因此在无权代理的纠纷中应作为双方承认的事实。
第二，本人对无权代理行为进行拒绝的事实，该拒绝事由是本人主张的积极事实，能够使本人脱身事外，不发生本人之责任，因此本人应当负举证责任。无权代理人和相对人可以举证主张本人的拒绝行为没有到达或无效进行抗辩。
第三，本人可通过相对人已经选择无权代理人为一方当事人的举证，主张该行为是狭义无权代理，本人不承担表见代理之法律责任。
第四，在特殊情况下，无权代理人与本人有密切关系，因此可能存在无权代理人甘愿接受狭义无权代理之责任的后果，而对相对人是非常不利的。诉讼中为保护善意相对人的利益，如无权代理人主张无权代理，也应承担举证责任，而且仅证明本人之拒绝到达无权代理人是不够的，应以到达相对人为证明标准。
3.对表见代理的举证
主张无权代理行为符合表见代理的法律要件，即客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由，是相对人须证明的积极性事由，一般而言，无权代理人也追求该事实，因此皆承担举证责任;而本人对该事由的充分合理性予以抗辩，以及通过举证相对人存在重大过失主张表见代理的不发生。笔者认为，本人不能以自己无过错而主张免职，相对人也无须达到本人有过错的证明标准，而主要举证正当理由的合理充分以及与本人行为的牵连性。
第一，无权代理人未经授权而以代理人身份为民事行为，被代理人明知但未作否认表示。根据《民法通则》地66条的规定，“本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”。相对人须证明的是本人是明知的，如代理行为发生时，本人在场;本人以曾有否认表示进行抗辩。
第二，本人以书面或者口头形式直接或间接向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上并未授权。相对人须证明的是本人的授权表示行为;本人以争对的不是该相对人进行抗辩。
第三，本人将具有代理权证明意义的文件和印鉴交给行为人，但并未授权。相对人须证明的是文件或印鉴的代理权证明意义;本人以该代理权证明的来源非法或证明力欠缺进行抗辩。
第四，授权不明而导致的超越代理权。相对人须证明的是授权证明的内容并不排除该代理行为;本人以相对人的重大过失进行抗辩。
第五，代理权消灭后的表见代理。相对人须证明的是代理权消灭后代理人仍存在代理权之表征，如授权委托书的继续持有、撤销代理后的怠于通知;本人以曾经积极通知的事由为抗辩。
