【案情】
2009年3月，原告张某与被告刘某各自在自家的自留山上造林时，因地界的问题发生打架，当时刘某头部受伤，经法医鉴定构成轻伤甲级，检察院以原告涉嫌故意伤害罪而将原告收押，期间，原告的哥哥张某某为了能将原告取保候审，在当地村委会的主持下与被告刘某达成了赔偿协议，并当场赔了5000元钱给被告。后来，检察院以证据不足为由将原告张某无罪释放。原告被释放后，以其哥哥在未取得自己同意的情况下而与被告达成的赔偿协议无效为由将被告刘某告上法庭，要求被告返还5000元赔款。
【分歧】
本案是否构成表见代理存有以下两种不同意见。
第一种意见认为，原告的哥哥代表原告和被告达成协议时，原告因涉嫌犯故意伤害罪而被关押，被告没有证据证明协议时代理人取得了原告的同意，原告哥哥的代理行为是一种无权代理，事后也没有取得原告本人的追认，其代理行为不构成表见代理，代理行为无效。
第二种意见认为，代理人张某某是原告张某的哥哥，足以使被告确信其代理行为是原告的真实意思，构成表见代理，代理行为有效。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
一、表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分理由相信代理人具有代理权，并因此与代理人为民事行为，该项民事行为的效果直接归属本人的法律制度。表见代理与无权代理不同。设置无权代理的本意在于保护本人的静的安全。在无权代理成立时，本人处于主动的地位，他既可以基于对自己利益的考虑来行使追认权而使对自己有利的无权代理变为有权代理，使自己从中获得利益;又可以行使否认权，使对自己不利的无权代理行为绝对地不对自己发生效力，从而避免因无权代理使自己遭受损失。而表见代理制度则相反，其主旨在于侧重保护善意相对人的利益，维护交易安全，更为注重对社会利益的保护。一旦表见代理成立，则相对人处于主动地位，他有权主张表见代理，亦可撤销该无权代理行为，而本人则处于相对被动的地位，只有追认权而无否认权，他必须对表见代理行为承担授权人的责任，不管他对表见代理的成立有无过错。
二、尽管本案被告没有证据证明代理人的代理行为取得了原告本人的认可，但代理人张某某是原告的哥哥，客观上存在使被告确信代理人有代理权的因素，根据我国合同法第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，本案代理人张某某的代理行为构成表见代理，该代理行为有效。
三、由于代理人张某某的行为构成表见代理，原告作为被代理人只有追认权而无否认权，他必须对表见代理行为承担授权人的责任，不管他对表见代理的成立有无过错。如果原告确实没有授权于代理人张某某，也只能向代理人主张无权代理，要求赔偿损失。
综上，本案构成表见代理。因此，笔者同意第二种意见。
