基本案情：事情发生在杭州临安的某建筑工地。收货人承包了一个建筑工程，需要进大量的钢材，收货人安排建筑工地的其他人签收钢材后入库，把钢材用在了建筑工地上。后来因为收货人欠款，供货人诉讼至临安法院要求支付货款。在法庭上收货人突然宣称“那些钢材不是他本人签收的，与他没有关系”，要供货人向签收人讨账。
当入库单上的签收人与收货人不一致时，应该由收货人来承担责任还是由签收人来承担责任?本案构成“不当得利”关系还是构成“表见代理”关系?就举证责任来说，应该由收货人提供“不属于表见代理，签收人侵吞供货人财产，构成不当得利”的证明，还是由供货人提供“存在表见代理”的证明?
临安法院的判决书审理和判决的是这宗钢材买卖合同关系，当时原告浙江临安保锦物资回收有限公司提供了103份发货单，相当一部分不是被告签收的。在临安法院的判决书(以下简称521案)中有这的陈述“本院审核认为：对非被告签字部分由于原告不能提供签字人受被告委托的证据，证据也不能反映出表见代理的外在表象，被告又加以否认，该部分证据对本案的证明效力本院不予确认。”
让我们来审察临安法院的521案判决：
当时替被告俞某某看管着工地的是同村人，又同姓，存在一定的亲属关系。在这种情况之下，两者是否存在着表见代理关系呢?表见代理含义是“无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。”如果存在表见代理则由被告承担责任，支付货款，如果不存在表见代理关系则由同村人承担责任。
存在表见代理关系的证明责任应该由谁来承担呢?在临安法院判决里，原告处于“善意相对人”的位置，同村人处于“代理人”的位置，被告处于“被代理人”的位置。
在521案的判决中，法院把存在表见代理关系的证明责任推给了原告。原告在该案中举证不能而败诉，转而原告以不当得利起诉了被告的同村人。把“存在表见代理的证明责任”让原告来承担，是否合理呢?原告当时给俞某某的工地送货送钢材，俞某某承包着建筑工程，他本人不可能时常为原告送钢材来而时常等在工地上，不可能“事无巨细必亲为”。他必须要委托其他的人来代为签收钢材。如钢材类等大宗货物的买卖习惯和贸易流程都是这样由他人代签的。按照贸易习惯，钢材贸易中原告不可能要求俞某某或者同村人提供“表见代理”的书面证据以便于以后的诉讼，他本着善意相信签收人是俞某某派来接受钢材的，他想不到以后会有诉讼。诚实和信任是交易的基础，如果每一笔交易都要通过法庭来拿到货款，除了即时两讫的买卖外，谁还敢搞贸易呢?----你的所有“应收账款”非经过司法程序就是坏账，那么谁还敢赊账呢?[page]
法庭的举证责任分配必须考虑经济来往、经济贸易的习惯和传统。521案件中，应该由俞某某来举证“表见代理不存在”，同村人属于不当得利的证据来，拿出他追究同村人法律责任之类的证据来，因为收货人发现经手人把收到的钢材卖了，或者派了其他用途了，自然要报案，要追究经手人的法律责任。而按照当下的贸易习惯，原告作为善意相对人是不可能拿出“表见代理成立”的证据来的。因为习惯上这类表见代理是不会留下书面形式的。司法规则应该去迎合经济交往的习惯和传统，而不是让经济交往的习惯和传统来迎合司法规则。
民事审判的基本原则是“以事实为依据”。举证责任的分配是审判法官的权利。尽管“谁主张，谁举证”是民事审判的基本举证原则。但司法审判的最终价值是实现公平和正义。由主张者举证是实现公平和正义的方法和途径。“表见代理”和“不当得利”是一个非此即彼的不相容关系。如果不存在表见代理关系，代理人就要承担不当得利的责任。如果存在，就不必承担这个责任。因为按照经济来往的习惯，处于“善意相对人”地位的供货人一般是无法拿出存在“表见代理”的证据的。在此，法庭对举证责任的分配非常重要，如果把举证责任分给供货人，无疑将使他因无法举证而败诉。这样的举证责任分配将使法律事实背离客观事实，导致事实认定错误，因事实的认定错误而导致事实上的错判，因这样的举证责任分配而败诉无法使败诉一方当事人心悦诚服。这个与原告与被告存在真实的借贷关系但当时没有打借条而导致的败诉是不同的，因为原告当时没有让被告打借条是原告的疏忽，是原告的过错，而一般的经济交往中，习惯上善意相对人是不会签收人要求提供他与供货人存在“表见代理”关系的证据的。因此，为了尊重这种经济来往上的习俗和传统，司法上应该认定收货人和签收人存在“表见代理”关系，除非收货人提出相反证据。
司法不是纯逻辑的，它更是经验的。如果司法仅仅是一个纯逻辑的过程，只要研究出几个审判软件就可以了，无需审判法官了。所以审判要由法官来实现而无法由软件来替代，是因为审判是经验的，历史的，而不是纯逻辑的。现实世界是丰富多彩和千变万化的。举证责任的分配应该是灵活的、微妙的，不能够由僵化的法律法规规定死的。法律应该在举证责任分配方面授予法官更大的权利。法官应该在分配举证责任时更多地发挥主观能动性。由于在举证责任分配上的僵化和死板，许多案件的判决结果，特别是那些肯定会遭遇“举证不能”陷阱的案件，恐怕连审判法官都不相信判决的正义性。法官分配举证责任的基本原则是：让确认的事实更符合于人们的日常生活经验，更符合于“常理”。让被确认的法律事实更接近于客观事实。一旦因为举证责任的分配使得认定的事实有悖与“常理”时，法官就应该按此来重新分配举证责任，特别是对一些肯定会遭遇“举证不能”陷阱的案件。[page]
521案中，不能把举证责任强加给作为善意相对人的原告，让原告拿出“存在表见代理”关系的证据来，而应该由俞某某拿出“不存在表见代理，属于不当得利”的证据来。就是说，在不能认定“表见代理”关系还是“不当得利”关系时，由主张属于“不当得利”一方提供证据，而不是由主张“表见代理”的一方提供证据。特别是在这类由一般由他人代签的大宗货物交易中。这样才能让司法符合当下的经济来往的习惯和传统，更好地实现司法公平和正义。象这样一类在连续了一段时间的供货单中，由其他人签名就应该认定为表见代理关系存在，除非对方有证据证明该签名者领走了货物，构成了不当得利。相对来说，由收货人提供签收人领走了货物的证据要比供货人提供签收人没有领走货物的证据容易得多。因为签收人领走货物属于盗窃或者侵占，一般收货人要报案追究其责任的。
如果把举证责任倒过来，将助长收货一方的不诚信行为，因为他轻飘飘的一句“我没有签名过，我不认识签名的人!你去找签名的人要账!”会使供货一方陷入尴尬被动，而给他自己得来本不该属于他的利益。签收人常常是收货人的雇工，供货人要查明签收人的真实身份是很不容易的。这样的举证责任分配使法律事实和客观事实相背离，既增加当事人的讼累、浪费有限的司法资源，又不利于息讼服判。
521案的恰当陈述应该是“本院审核认为：对非被告签字部分尽管被告予以否定，但没有提供否定表见代理关系存在，或者他人构成不当得利的证据，按照经济交往的习惯和传统，认定表见代理关系成立，该部分证据对本案的证明效力本院予以确认。”
