一、问题的提出
案例一：甲公司未经乙同意，擅自将其公司的大型广告招牌悬挂于乙家墙上。由于乙家所处的位置较好，广告产生了较好的效益。乙不希望自家墙上挂有广告牌，于是与甲公司协商拆除。在协商未果的情况下，乙将甲公司告上了法院，诉请法院判决甲公司拆除广告牌，并向乙返还因挂广告牌所获之不当利益。
案例二：丙与丁之间签订有一份5年期的房屋租赁协议。在租赁期届满后，丁不愿再将房屋出租，而是希望暂时空着，等忙完手中的事情后再另做打算。但丙却以各种理由，一直拒绝搬出租赁屋。丁无奈，只得一纸诉状将丙告上了法院，诉请判决丙迁出房屋，并返还占有期间所获的不当利益。
这两起案例均有返还不当得利之诉求，但在处理上却有些分歧。许多人认为，根据我国民法通则第九十二条有关不当得利制度的规定，这两个案例似乎并不符合法定不当得利所需的条件。民法通则第九十二条是这么规定的：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”而上述案例中乙与丁看上去却好像并没受到损害，两被告也正是从此角度提出抗辩的，即原告本没有获利之计划或打算，放着也是空放着，本身并不生利益，既然不生利益，又何来损失可言?据此，有些人便认为，此种情形下仅有获利而没有损失，是利己不损人的行为，不应当适用不当得利之规定。这种看法似乎有些道理，但仔细思考一下，原告果真不存在损失吗?不当得利制度于此情形果真不具有适用之余地吗?要解决以上问题，必须重新探究我国不当得利制度的立法目的。这种探究，可以在与侵权制度的比较中获得一些新的认识。
二、制度对比
一方面，法律设立不当得利制度的重心在“得利”二字，其目的就是不允许受益人没有合法根据获得利益，若是存在此种利益，法律将使受益人把所受之利益返还给受害人。这里关注的重点是一方是否受有利益。也就是说，适用此制度的切入点在于审查不当得利一方在总体利益上是否有所增加(这里的增加包括积极的和消极的)。如果不当方并未获利，则即使另一方受有损害，也不应当适用不当得利制度。与此不同的是，侵权制度的重心在“损失”二字，其目的在于弥补受害人因加害人的侵权行为所导致的损害。其关注的重点在于受害人的损失，而不论侵权人是否从侵权行为中受有利益。所以，在适用侵权制度时，重点在于审查受害方是否受有损失及损失的大小。另一方面，只要是没有合法的根据导致他人财产的增减变动，在诉讼中不须考虑受益方的主观状况如何，即可适用不当得利制度。但侵权制度却不同，在适用时必须考虑侵害方的主观故意或过失，否则不生侵权之债。[page]
从两制度的对比中可以看出，二者在功能设定上是不同的，因此在适用上就应当特别注意区分两者皆有的“损失”一项的各自侧重点，从而廓清不当得利制度的适用边界。不当得利制度中的“损失”，是与受益人的获益相联系而存在的，并进而辅证获益的存在，从而促使不当得利之债成立，它存在的意义不是或主要不是确定受害人损失的范围。因此，只要能证明受益与受损同时存在且具有法律上的因果关系，就使不当得利制度具有适用的余地。至于损失的范围，在通常情况下并不是首要的问题。在操作中，通过确定受益人受益的范围大小通常就能够大体确定受害人受损范围，因为受益量一旦得以确定，利益返还的问题基本上也就可以解决了。但侵权中“损失”的意义，更大的在于其本身的存在直接关涉侵权制度的适用及其成败，因此是首要的必须加以详细证明的重点。这也是最终确定侵权人赔偿范围的关键因素之一。
三、本文见解
不当得利中的损失，并非仅指明显可见之“显性”利益的减损。所有人对所有物享有的是法定的完整权益，受益方无合法依据之使用在事实上已经破坏了所有人之完整的排他性权益，不论这种权益是否以一种可带来利益之计划或打算为外在的表现。有这种外在表现之不当行为固然可构成对现实利益之损害，无此种外在表现的，亦可构成。
所以，笔者认为，两被告以原告无利用之计划不产生利益，因此不存在利益减损为由，认为自己的行为是利己不损人的行为是站不住脚的。甲公司挂广告的行为，损害了乙希望保有自己外墙原样不变的固有利益。这种保有是对抗一切人的，任何人不得在无合法依据的情况下加以干涉和破坏。此类消极地保有与积极地利用以获利，是所有人对自己所有物之使用方式的两个不同方面，这两方面均包含于法律应有之义中。某些人只注意到了后种利用，却忽视了前者的价值，对所有人的保护是十分不利的。因此，在不当得利损失的认定中，不应以受害人是否事先有利用之计划或打算为前提，而应将静态之保有与动态之利用，统统纳入认定的范围之中。
此外，在承认损失存在的情况下，还应考虑利益返还的范围问题。对于动态利用，可根据受益人总体财产的现实增加量进行认定。对于静态保有，若直接计算较为不易，也无必要，毕竟不当得利关注的重点是受益人的受益。因此，通过认定受益人的受益量或其利用方式在市场中所应支付的通常对价来认定所应返还之利益，不失为一种灵活的方法。这样就可使受益人不因不当行为而获益，从而平衡双方利益，有利于充分体现不当得利制度之立法目的，同时保护受害人的正当权益。[page]
