近年来,各金融机构为了防范信贷风险,大量采用双保的担保方式,即同一笔贷款业务,约定保证担保和抵押(质押)担保同时出现,全区农村信用社也经常会采用双保的形式发放贷款。
2003 年2月农村信用社向借款人发放贷款800万元,贷款用途是购买营业房,当时房屋还没有办到借款人名下,为了办这笔业务,借款人找了一家企业为贷款提供连带责任保证,同时在合同中规定,借款人办到房产证后,办理抵押登记手续。2004年1月在信用社的催促下,在房管局办理了抵押登记,但贷款到期后,借款人不能归还贷款,同时,信用社发现房子已经出租给他人,而且,土地也抵押给其他银行,抵押权实现有很多不便,首先,根据买卖不破租赁的原则,信用社即便拿到房子,承租人还有五年的租期,同时土地抵押给了其他银行,实现抵押权非常困难,考虑到保证人经济状况好,要求保证人承担保证责任。
此案件有两种意见:
一种意见认为,根据担保法28条“同一债权即有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”另一种意见认为,担保法对物的担保和保证并没有规定承担责任的顺序,信用社可以要求保证人承担保证责任。这个案件反映出立法存在的问题。
法律要点:
按照担保法28条,保证人承担的只是补充责任,但是双方的意思并不是这样,28条也限制了保证人和债权人约定的空间,同时,物保以外又很难界定,程序复杂,刚才的案子就如此,信用社只有将房子处理了,剩余部分才能向保证人追偿,如果这样做,可能保证期间早已过期。信用社在起诉时,不考虑物保和人保的顺序,可能被认定为滥用诉权。
为解决这个问题,最高人民法院在担保法的司法解释38条规定“同一债权既有保证人又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任,当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的保证人,可以向保证人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应该承担的份额”。
实践中注意的问题:
此案有两种意见:一种意见认为,最高人民法院的解释是积极尝试解决担保法28条的问题,但同时导致了法律冲突,现实中到底该怎么做,应该根据司法解释维护农村信用社的合法权益。