内 容 提 要
目前，学术界和司法界对于在个人住房按揭业务中银行律师所应承担的法律责任的问题还没形共识，甚至在某些方面还存在着争议，因此导致按揭实务中问题甚多。本文试从分析律师在按揭业务中的地位和义务入手，对律师在按揭业务中可能面临的法律责任问题做了较为系统的研究。笔者认为：在按揭业务中律师接受银行的委托，处于受托人的地位。此外，按揭律师除了履行相应的法律、法规以及与银行签定的《委托合同》中所规定的义务之外，作为法律专家还应履行“合理谨慎”的注意义务以及忠实义务。然而，律师民事责任作为一种专家责任在法律上并没有明确规定，并且在律师民事责任归责原则中有关过失标准(即“合理谨慎”的注意义务)的规定也不够详尽;虽然可以将银行所规定的“律师按揭业务操作规范”作为为注意义务的参照标准，但是，一方面“律师按揭业务操作规范”中所规定的内容比较笼统，另一方面各个银行的规定也不尽相同;因此笔者认为以《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范(试行)》作为合理谨慎的注意义务标准是比较合适的。最后，笔者通过对比、借鉴就完善按揭业务的法律机制和配套制度提出了自己的建议。
关键词：个人住房按揭业务;按揭律师;法律责任
引 言
按揭 制度在我国实行以来,对于提高我国的个人住房消费能力，推动房地产业的迅猛发展已经起到了十分积极、重要的作用。然而，近年来被媒体所披露的假按揭、恶性骗贷等案件也在不断地增加，如：森豪公寓骗贷案 、郑州市东明花园骗贷案 、广州建行10亿诈骗按揭案 等，特别是“森豪公寓”案中两名银行律师(以下简称“按揭律师”)被逮捕更是引起各界人士的极大关注。业内人士就此现象纷纷写文章来表述个人的观点，可谓“仁者见仁，智者见智”。例如：有的文章称“按揭律师成骗贷者的帮凶” ，“烂尾楼引出律师蛀虫” ;而有的文章却认为“兔死狐悲，应该为六亿骗贷案的按揭律师鸣冤” 。综上所述，尽管各种观点不尽相同，但是我们不难看出人们关注的焦点在于如何认定银行律师在按揭业务中所应承担的法律责任。
目前，按揭在我国还是一个起步较晚的新生事物，我们还缺乏在这方面的实践经验。学术界虽然对按揭制度的法律性质和特征等方面有了比较充分的探讨，但是对于按揭律师在按揭业务中所应承担的具体法律责任的探讨却并不多。各地的个人住房担保贷款管理条例虽然纷纷出台，但是在众多的相关法律、法规中多为一般意义上的操作规程，对于按揭律师所应承担的具体责任规定甚少。对于按揭律师在按揭业务中所应承担的法律责任缺乏统一的法律认定，导致实务中问题甚多。一方面，使得贷款银行的权益难以得到有效的保护，影响按揭业务在我国的发展;而另一方面，按揭律师在实际操作过程中缺乏足够的依据，法律责任不明确，也不利于保护律师本身的合法权益。有鉴于此，笔者认为：对于律师在按揭业务中所应承担的法律责任不能简单地用“应该承担”或者“不应该承担”来加以判断，只有采用理论联系实际的方法并且经过深入地分析研究才能对该问题作出较为全面合理的解答。也正是基于此种考虑，笔者才选择了按揭业务中银行律师的法律责任作为研究对象，力图对按揭律师的法律责任作出较为全面的分析，希望通过本文能够找到这样一些问题的答案：按揭律师在个人住房按揭业务中处于什么地位?与其所处地位相对应的义务是什么?其不能恰当履行义务时应承担怎样的法律责任?本文就上述问题分三个部分进行了论述，论文结构如下：
第一部分 按揭律师在个人住房按揭业务中的地位和应尽的义务 这一部分通过介绍按揭业务实际操作程序，分析了按揭律师在个人住房按揭业务中的地位和应尽的义务。指出在按揭业务中，银行与律师事务所构成了委托关系，按揭律师处于受托人的地位。而按揭律师除了应履行协议约定的义务之外，还应履行律师作为法律专家应具有的“合理谨慎”的注意义务以及忠实义务。
第二部分 按揭律师在按揭业务中的法律责任 按揭律师如果不能恰当履行其应尽的义务，则应当承担相应的法律责任。文中对按揭律师在办理个人住房按揭业务中可能承担的法律责任，包括民事责任、刑事责任、行政责任以及民事责任、刑事责任和行政责任三者之间的关系分别进行阐述。其中，着重分析了按揭律师民事责任中的三个主要问题即：归责原则，举证责任和损害赔偿责任。
第三部分 律师按揭业务的完善建议 这一部分从行业发展的角度出发，就如何完善律师按揭业务提出了建议。
一、按揭律师在个人住房按揭业务中的地位和应尽的义务
(一)我国按揭制度的立法现状
按揭制度在上世纪 90 年代从香港传入我国大陆，由我国沿海开放地区率先采用。自1998年以来，按揭业务在我国得到了较快的发展。中国人民银行先后颁布了《个人住房担保贷款管理试行办法》、《个人住房担保贷款管理办法》等一系列政策和管理办法，各商业银行也相继出台了自己的管理办法和实施细则，如：《中国工商银行北京市分行个人住房贷款管理办法》、《中国建设银行北京市分行个人住房担保贷款试行办法》等。2003年5月7日，最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》答记者问时指出：“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房按揭”。 在 2003年6月1日开始实施的由建设部批准的《中华人民共和国行业标准——房地产业基本术语标准》中对“房地产按揭”有这样一个定义：房地产按揭(real estate mortgage)是指以所购房地产作抵押物，采用抵押贷款方式取得购买房地产的资金。因此，从某种程度而言，“按揭”一词已经溶入中国法律背景，形成了具有专门中国法律内涵的已经被中国习惯法认可的法律术语。
当前，在按揭业务的办理过程中各个银行一般均委托律师代理按揭业务。然而，综观现有的法律、法规和司法解释，均只对按揭办理程序进行了一些原则性的规定，可操作性并不强。在此情况下，律师在办理按揭业务时的工作规范就是委托银行规定的按揭业务操作程序，操作依据就是律师事务所与各个银行签订的委托合同。
(二)我国按揭业务实际操作程序[page]
当前，国内各家商业银行的个人住房按揭贷款流程都是不尽相同的。但是，办理按揭业务实的基本操作程序大致都包括以下几个步骤，下面笔者以北京为例，来介绍基本按揭操作流程：
1、购房者与开发商签订购房合同后，自合同生效之日起30日内，由开发商向所在地区的房屋行政管理部门申请登记备案，同时购房者要向按揭律师咨询贷款的有关问题并准备贷款需提供的资料、文件。
2、购房合同办理完备案登记后，购房者与按揭律师见面，提交准备的资料 并签署相关文件，包括借款申请表、借款抵押合同、谈话记录、授权委托书、承诺书等。
根据相关规定, 贷款对象是具有完全民事行为能力的自然人。 并且具备 :
(1)具有北京市城镇常住户口或者有效居留证件;
(2)具有符合北京市政府统一规定的购房合同或协议;
(3)购买的新建商品房已经获得《北京市商品房销售许可证》，购买公房的具有经上级主管部门房改办批准并报房屋所在地区、县房改办、房地局备案的售房方案;
(4)提出借款申请时，在建设银行有全部购房价款30%以上的存款，并以此做为购买住房的首期付款;
(5)具有稳定的职业和收入，信用良好，有归还贷款本息的能力;
(6)有贷款银行认可的财产作抵押或质押，或有足够代偿能力的法人作为归还贷款本息并承担连带责任的保证人;
(7)贷款银行规定的其他条件。
3、按揭律师对购房者提供的资料文件进行核实之后出具法律意见书报送银行，银行审核后作出批准贷款与否的决定。
4、贷款银行内部审批通过后，购房者到银行办理相关放款手续。购房者与银行的借款合同发生效力，银行将贷款资金作为购房款直接划入开发商帐户，视为购房者的总房款已经全部缴清。购房者于每月固定的日期向存折中存入不低于月均还款额的资金，以便银行按月扣款。
5、贷款申请人取得房屋产权证明后与银行共同依照有关法律规定到房地产行政管理机关办理抵押物登记手续。
6、购房者在借款期限内还清贷款本息，向办理抵押登记的房地产行政管理机关办理抵押注销登记，借款抵押合同自注销登记办理之日起自动失效。
根据上述按揭流程，我们发现按揭律师是在借款人与开发商签订了《商品房买卖合同》之后才开始参与按揭业务的。
(三)按揭律师在个人住房按揭业务中的地位
从上述按揭程序中我们不难看出个人住房按揭业务涉及多个合同，多方当事人，法律关系较为复杂。由于复杂的法律关系决定了房地产按揭环节多，发生纠纷的概率大，商业风险也相应增大。因此，各银行出于降低放贷风险的考虑，都把调查借款人的资信情况作为按揭贷款过程中必不可少的一个重要环节。而在实践中银行都是通过与律师事务所签订《委托合同》的形式将这一事务委托给律师来完成。
实践中，在我国由谁来指定按揭律师主要存在两种情况：一种是开发商主动找银行谋求贷款。这种情况下，一般是由银行指定自己信得过的律师事务所负责该楼盘的按揭;另外一种情况是银行主动找开发商要求为其提供按揭服务。这种情况下，一般是由开发商指定律师事务所负责该楼盘的按揭。但是无论上述哪种情况,银行都会与律师事务所签订《个人住房贷款法律事务合作协议》或者签订《委托协议》。虽然各个贷款银行在协议的具体条款上会有所不同，但是协议的基本内容都是一致的，即：“××银行委托××律师事务所作为××银行指定的法律服务机构，承办××银行的个人住房按揭贷款业务中的法律事宜”。
根据银行与律师事务所签订的《委托协议》，银行委托律师事务所对借款人进行资信调查。按揭人应向按揭律师提供其身份证明文件、收入证明文件和首付款发票等资料文件，同时还要提供已在房地产行政管理机关登记备案的商品房买卖合同。在此调查过程中，律师事务所接受银行的委托完成上述资信调查工作，与银行构成了委托关系，银行处于委托人而按揭律师处于受托人的地位。
值得注意的是，在银行和按揭律师的委托关系中存在一个奇怪的现象，即律师费由借款人支付。这容易给人造成一种假象，好像律师是借款人的受托人。 其实这只是银行强加给借款人的一项义务，借款人不支付律师费，就无法获得贷款，属于典型的霸王条款。
(四)按揭业务中按揭律师应尽的义务
既然按揭律师在按揭业务中处于受托人的地位，其承担的基本义务就是注意义务和忠实义务。前者要求按揭律师在工作过程中勤勉、尽责;后者要求按揭律师在工作过程中切实维护银行的利益。那么，如何界定按揭律师注意义务和忠实义务呢?
1、注意义务
从按揭实务来看，银行通常对按揭律师的注意义务提出了要求，一般通过银行与律师事务所签订的《委托协议》中所规定的服务条款来明确。通常情况下，银行会要求按揭律师提供以下法律服务 ：
(1)以银行提供的资料为依据，为借款申请人提供法律咨询;
(2)指导借款申请人按照真实情况正确填写《贷款申请审批表》;
(3)根据相关贷款政策及现行有效的法律法规的规定，对借款申请人提供的各种资料、证明、文件的真实性、完整性、合法性以及及抵押物、质押物及抵、质押权利凭证的合法性、有效性进行审查，在收齐文件后的约定时间内出具法律意见书，并在约定时间内将法律意见书、申请表及有关文件转交给贷款经办银行;
(4)借款申请被批准后，在贷款经办银行指定的时间内安排借款申请人签署相关合同及与之有关的法律文件，并负责上述文件的法律咨询;
(5)律师事务所必须电话核查借款人的工作情况和收入情况;须保证10%以上的上门走访核实率 。
从上述条款中我们不难看出，在律师事务所与银行签订的《委托合同》中所约定的注意义务是比较简单笼统的。那么，除了合同约定的上述义务之外，按揭律师是否还负有其他义务呢?众所周知，根据我国《律师法》的规定，“律师”就是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。由此可见，律师是利用自己所掌握的法律知识和技能，从事法律服务的专业人员，在当事人看来，律师就是法律专家。当事人也正是出于对律师专业能力的信赖，才委托律师代为处理法律事务。但是，作为非专家的当事人不可能直接判断受委托律师是否真的具有专家的技术和能力。由于这种信息的不对称性，使得当事人只能凭借内心对受委托律师的信赖感而签约，这也就要求律师应当在对等原则的基础上来设定自己的义务，这种义务就是尽自己最大的能力去展示自己的水平，而这种水平的发挥就是律师的注意义务。因此，按揭律师在按揭业务中除了应该严格履行《委托合同》中约定的各项义务之外，还应该履行作为一名律师所应尽的注意义务。[page]
然而，“律师所应尽的注意义务”的标准又是应该如何来界定的呢?1995年，梁慧星先生翻译了日本专家责任研究会编制的《专家的民事责任》文集中的若干篇章。其中，日本学者能见善久认为：“…专家负有与异于一般人的专门知识、技能相应的高度注意义务，…” ;日本学者下森定在其文章中对注意义务的程度是这样阐述的：“今日受托人为专家的情形，与属于一般人的情形比较，其注意的程度更高，被解为基于各自的职业应负的高度的专门的注意义务。” 如今高度注意义务这个概念已被我国学者普遍接受。我国学者屈芥民认为：“律师向委托人提供法律信息如报告书的作成、合同书的拟订;以及诉讼中的代理等，都要尽到高度的注意义务。”
依日本学者能见善久的解释，专家负有“高度注意义务”源于其工作性质属于“高度的专门性”， 以及委托人由于缺乏专业知识而对专家给予的高度信赖。
能见善久先生对于专家工作性质的描述，引用了英国学者杰克逊和鲍威尔所著之《专业过失》(Profession Negligence)一书中的内容。然而，该书对专业人士工作性质的描述用的是“熟练的、专门化的”(skilled and specialized) ，并无任何“高度”字眼。从普通法来看，委托人对专业人士的依赖或信赖推导出了法律上对专业人士的三项要求：拥有必要的技能;合理的关注和勤勉;忠诚老实和公正。 其中，拥有必要的技能涉及到专业人士的资质，忠诚老实和公正强调专业人士对委托人的忠实义务，而“合理的关注和勤勉”则体现了法律上对专业人士在执业过程中应当保持的主观注意状态，它与“高度注意”并不等同。
虽然“注意义务”(duty of care)是普通法的传统概念，在侵权法、特别是过失侵权领域占有重要地位(因为过失侵权的逻辑思路就是从“注意义务”开始的， 违反注意义务就构成过失。)，但是在不同的社会环境中，大陆法系与普通法系却在如何判断是否有“过失”(即违反注意义务)的标准方面，衍生出两种术语不同但含义相似的标准。普通法系提出的标准是 “合理人”(the reasonable man)”的标准，指行为人应负合理人(the reasonable man)之合理谨慎义务(reasonable care)，避免给他人造成不合理之危险(unreasonable risk) ;大陆法系提出的“良家父”标准 与“合理人”标准也是大致相同的。
合理的注意和谨慎，同样适用于专业人士的执业活动。早在1838年，廷戴尔法官在Lanphierv. Phipos中就指出：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能(reasonable degree of care and skill)。但是，一个律师不能担保打赢所有的官司，一个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士具有最高水平的技能”。 140年后， 丹宁勋爵在Greave & Co. Ltd v. Baynham Meikle & Partners中重述了这项普通法的基本规则。他指出：有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得最理想的结果，它至多只是要求专业人士运用合理的注意和技能。
综上所述，笔者认为合理、谨慎的注意义务是一个符合客观实际的法律标准。虽然相对于当事人来讲，律师对其专业领域中的事务有更多的知识和技能，但是因为在法律事务的处理过程中充满了主观判断(如律师对法规的理解)，并且面临着许多难以由其个人控制的因素(如法官的好恶总是千变万化的)，所以律师无法保证其每一项服务都能达到最理想的效果。如果用一个过高的标准来要求律师，那是对律师的苛刻，其不但不现实，也终将损害到法律服务业的发展。况且律师是个水平参差的群体，虽然法律专业人士之“专”的程度在委托合同里不可能表达清楚，但是，在服务素质上的差别却是无可置疑地客观存在着的。“注意”之能力的差别使得法律无法划一。因此，欧洲一些国家采用了“合理谨慎”的注意标准。该标准认为专家群体中的成员只须尽其所属群体的合理谨慎，他们不负有侵权行为法意义上严格的结果义务，也无须“显示最高超的专业技巧;一个公认的法则是拥有从事某一特殊职业的胜任之人的通常技巧就足够了 。” 而我国律师业起步晚、起点低，律师个体之间水平差异更大，更不可能就整个律师业作出划一标准。所以，“合理谨慎”的注意义务标准同样适合于我国律师注意义务的标准。
2、忠实义务
关于按揭律师的忠实义务，人们很少提及。作为受托人，忠实义务是其基本义务，而且忠实义务也是律师作为法律专家应尽的义务之一。国内外的专家学者对于忠实义务均发表过各自的见解：日本学者能见善久先生认为：“高度的职业首先是信任关系，可以导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人的利益而行动的忠实义务” ;我国学者邹海林认为：“专家在委托人的意思表示范围内提供服务，对委托人承担事务(亲自)处理义务、忠实义务、注意义务……” ;学者屈芥民除了同意上述观点之外，还认为：“忠实义务的另一种情形是，专家必须对他所接触到的有关委托人的隐私、秘密等加以保密，简称为保密义务” 。因此，作为履行忠实义务的具体要求，在按揭业务的办理过程中，按揭律师应向银行忠实报告按揭业务中的一切重要情况，以使银行知道事务的进展以及自己利益的损益情况。在按揭事务处理完毕后，按揭律师还应向银行报告执行事务的经过和结果，并提交必要的文件材料。同时,按揭律师在办理个人住房按揭事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的银行的商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同银行进行不正当竞争。
二、按揭律师在按揭业务中的法律责任
按揭律师在按揭业务中除了要承担约定义务(注意义务和忠实义务)之外，尚须承担法定义务即不能违反法律和行政法规的强制性规定。一旦律师违反上述义务，就应当承担相应的法律责任。按揭律师在办理个人住房按揭业务中可能承担的法律责任包括民事责任、刑事责任、行政责任。笔者将对上述责任分别进行阐述，同时对三者之间的关系进行简要的分析。
(一)民事责任
1、律师民事责任的概念
法学理论界一致认为律师民事责任本质上属于一种专家责任(professional liability)。但是，在如何准确定义专家责任这个问题上，理论界的专家们却有着各自不同的观点：学者邹海林认为专家责任是指提供专门技能或知识服务的人员，因其疏忽或过失而提供的服务存在缺陷致人损失而应当承担的民事赔偿责任; 学者张新宝则认为，专家责任(professional responsibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程(执业)中给他人造成损失所应承担的民事责任; 而学者屈芥民则认为，专家责任一般是指专家在为当事人提供专业服务的过程中给服务对象或其近亲属或者第三人造成利益损害，而由责任主体依法承担的民事责任。 比照专家责任的定义，一般认为“律师专家责任”是指律师在执行职务的过程中，因故意或过失行为造成当事人合法权益受到损害，所应承担的民事责任。 另有学者认为律师专家责任即律师赔偿责任，是指律师在执行律师业务过程中疏于职守给当事人造成损害所应承担的民事赔偿责任。 还有学者认为律师专家责任是指律师在执行职务的过程中，由于故意或过失，侵犯当事人的合法权益，造成重大损失，依法由律师或律师工作机构予以赔偿的民事责任。上述几种关于律师专家责任的定义，都有其合理性。就我国目前情况来看，笔者认为律师专家责任应定义为：具有法律专业知识，并且依法取得律师资格的执业律师，在执行律师业务过程中，由于过错给委托人造成损害时，依法应当承担的民事责任。[page]
2、按揭业务中按揭律师应承担的民事责任
(1)民事责任类型
①按揭律师对银行承担的民事责任
1)违约责任
按揭律师对银行所应承担的违约责任。由于按揭律师与银行之间是委托合同关系，因此按揭律师承担责任的依据就主要是违反了合同约定的义务，这种责任性质应当是违约责任。
例如：银行与律师事务所在委托协议中约定律师事务所对借款人提供的借款申请资料的合法性、真实性、有效性进行审查，对借款人的信誉、资质状况进行调查和综合分析，在此基础上向银行出具法律意见书。按揭律师的法律意见书是银行批准贷款的重要参考依据之一。如果按揭律师未按协议约定对借款人的资料进行审查就出具法律意见书，由于按揭律师没有全面履行协议义务，其应当承担违约责任。
2)侵权责任
《民法通则》第66条第3款规定，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，被代理人由此受到的损失的，根据由代理人和第三人负连带赔偿责任。《律师职业道德和执业纪律规范》中第37条规定：“律师不得与对方当事人或第三人恶意串通，侵害委托人的权益”。根据此规定，律师故意侵犯委托人的权利并造成对委托人的损害时，因为律师事务所与委托人之间事先存在着一种委托合同关系，所以律师对委托人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了事先约定义务的违约行为。例如;按揭律师与借款人串通，出具虚假法律意见书，侵害了银行的权益，则按揭律师既违反了法律规定，又违反了与银行签定的《委托合同》。在此种情况下，存在着侵权责任与违约责任的竞合。
②按揭律师对借款人的民事责任
按揭律师作为银行代理律师，在办理个人住房贷款过程中只与银行有委托关系，而对第三人即借款人并无契约关系或现实交易关系。如果给借款人造成损失，则应当承担侵权责任。我国《律师法》以及相关法规明确规定了律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。例如：在按揭业务中，按揭律师将在资信审查时获取的借款人的相关信息透露给第三人，给借款人造成损失;或者按揭律师将购房人提交的相关证明文件遗失等，则违反《律师法》等法律规定，应当承担侵权责任。
(2)归责原则
我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。这一规定被法学理论界普遍认为是一种无过错责任。同时，我国《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。很显然，在委托合同中承担赔偿责任时应当采用过错责任原则。而依据我国律师法第49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任”。很显然，律师法规定律师在承担赔偿责任时是采用的过错责任原则的。也就是说，我国现行的合同法采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系。合同法的这一规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。我国《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。该规定反映的正是侵权行为的过错责任原则。
按照民法原理对“过错”一词的解释，过错包括故意和过失两层含义。故意就是行为预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任该不利后果发生的主观心理状态，是一种典型的可归责的心理状态。 按揭业务中借款人的收入证明是重要证明文件之一，因为借款人的收入情况是银行确定其贷款数额的基本标准，如果收入证明不真实极有可能产生不良贷款，给银行造成经济损失。所以，各个银行都要求按揭律师对收入证明必须进行核实。如果按揭律师没有进行核实就出具法律意见书，那么作为法律专家，按揭律师应当认识到自己的行为可能会产生不良贷款，增加银行的贷款风险系数，而且按揭律师放任了这种后果的发生，这是一种故意违约行为。按揭律师与第三方共谋，明知借款人提供的证明文件中有重大虚假、误导、遗漏，却仍出具法律意见书，向银行提供虚假信息，这是一种积极的、作为的违法行为，应承担故意责任。
过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。 过失的标准是什么呢?关键在于律师是否已经尽到一个通常的律师所应尽到的“注意义务”。如前所述，欧洲一些国家采用了“合理谨慎”的注意义务标准。然而，“合理谨慎”的注意义务标准属于一个过于抽象的概念。如果要将其转化为一个容易理解、容易参照执行的标准，就必须结合我国律师业的当前实际情况。我国《律师法》虽然为规范我国律师制度、促进律师业的发展发挥了重大作用。但是，《律师法》毕竟属于国家的正式立法，它关注的是宏观的权利义务，不可能具体规定律师个体的作业标准。虽然《律师法》也规定了律师的权利义务，但是律师的权利义务是法律对律师的最低要求，而非“合理谨慎”的要求。因此，《律师法》中的权利义务并非认定律师专家责任的“合理谨慎”的注意标准。虽然全国律师协会根据《律师法》的精神制订的《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范(试行)》是律师权利义务的具体化，并且反映了对律师业务操作的具体要求，是评判律师执业行为是否符合律师职业要求的标准，是对违规律师和律师事务所进行处分的依据，违反了它们就会遭到惩戒。但是由于律师按揭业务是一项更为具体化的操作业务，其权利义务更为详尽。因此，《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范(试行)》对于判断律师办理个人住房按揭业务时是否尽到合理谨慎的注意义务时还远远不够。然而，目前没有专门的法律、法规、司法解释对律师按揭业务操作进行规范。因此，笔者认为，在目前的法律、法规、政策中，只有《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范(试行)》比较适合作为合理谨慎的注意义务标准。如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中缺乏合理的职业谨慎，应当知道但由于疏忽或大意而未能知道借款人提交的证明文件中存在重大虚假、误导、遗漏，不当地出具了法律意见书，这是一种过失，其特点是律师未尽勤勉职责，造成虚假文件存在，该文件可能影响银行是否批准贷款的决定,从而应承担过失责任。再如，有些银行在委托合同中要求按揭律师对借款人的工作和收入情况保证10%以上的上门走访核实率，但是并没有明确是随机走访还是固定走访。如前所述，委托合同中约定的义务往往是简单笼统的，但是这并不影响按揭律师作为法律专家履行其应履行的合理谨慎的注意义务。因此，按揭律师在履行职责时应恪守职业道德及执业纪律，尽勤勉职责，根据具体情况采取随机走访与固定走访相结合的方式确定上门走访对象。按揭律师未尽勤勉职责，不对有怀疑的对象上门调查，造成文件虚假，如果银行因此受到损失，则按揭律师应当承担过失责任。[page]
因此，我们判断律师的行为是否具有过错，可以归结为一下几个简单的判断标准：(1)律师的执业行为是否违反了法律法规的相关规定;(2)律师的执业行为是否违反了执业准则的相关规定，如《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范(试行)》;(3)律师的执业行为是否违反了和当事人之间的具体约定;(4)律师的执业行为是否违反了同类职业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。如果律师具有以上其中之一行为的，可以认为其具有过错。
(3)举证责任
前已述及，按揭律师民事责任适用过错责任原则。在过错责任原则的适用过程中，通常的方法是实行“谁主张谁举证”，即过错责任的举证责任在原告，由原告证明被告是有过错的。 但是这对于按揭律师民事责任是否适用呢?
律师民事责任属于专家责任。有学者认为：专家责任应当采用举证责任倒置 。因为在专家责任中，当事人往往至多只能证明自己受到了损害，至于专家是否有过错存在，则提不出有力的证据。一方面是由于原告一般都不具备相应的专业知识，从而难以知晓专家是否尽到了应尽的注意义务;另一方面，当事人难以对专家的整个工作过程有详细、深入、全面的了解。 因此，律师民事责任应当采用举证责任倒置。
笔者认为，按揭律师民事责任是否适用举证责任倒置应该具体情况具体分析。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(法释〔2001〕33号)中第5条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。根据委托合同，按揭律师负有履行合同的义务，那么依照上述规定，如果按揭律师与银行之间对委托合同是否履行发生争议的，按揭律师应当承担有关合同义务的不履行与因果关系的举证责任。而对于侵权责任的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(法释〔2001〕33号)的相关规定 ，在医疗事故诉讼中，采用的是举证倒置原则，由提供专家责任的医院方面提供无过错证据。那么律师专家责任是否一定也要比照实施“举证倒置”呢?笔者认为大可不必。首先，因为按揭律师的法律服务虽然是专家服务，但对律师专家责任的调查毕竟不象医疗事故那样过分依赖于对医学科学知识的掌握，按揭律师法律服务的步骤完全可以量化，“合理谨慎”的注意义务也有一个容易理解、容易参照执行的标准，即《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范(试行)》。例如：按揭律师对借款人的工作和收入情况保证10%以上的上门走访核实率;其次，审理医疗事故的法官对医学及医疗技术可以说完全陌生，但是在涉及律师专家责任的案件中，审理案件的法官对法律事务同样是专家，无须借助举证倒置程序。由上可知，律师专家责任比起医疗事故之类的专家责任更加平民化，法律完全不必滥用“举证倒置”的特例来加重律师业的责任，为律师业的发展埋下隐患。当然，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定 ，人民法院在确定原告与被告人的举证责任负担时，也可以行使自由裁量权。
(4)损害赔偿责任的承担
赔偿责任是律师承担民事责任的主要方式。那么，在按揭业务中应该由谁来承担赔偿责任呢?在我国，根据《律师法》的相关规定 ，律师不能独立以个人的名义从事执业活动，而只能加入一个律师事务所，以该律师事务所的名义对外进行执业活动。律师事务所是独立的民事主体，当事人是与律师事务所签订委托合同，因而当事人与律师事务所所形成的服务合同关系的主体一方是律师事务所而非律师。律师受律师事务所的指派，接受当事人的委托，代表律师事务所履行其与当事人所订合同的义务，为当事人提供法律服务。例如，银行是与律师事务所签署《个人住房贷款业务委托协议》，按揭律师是受律师事务所的指派，代表律师事务所履行其与银行所订委托协议的义务，而且按揭律师出具的法律意见书上也必须盖所属律师事务所的所章才是合法、有效的。我国《律师法》第49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”。因而，虽然直接加害人为某一律师，但赔偿主体应为该律师所在的律师事务所。此外，我国《律师法》第49条还规定了：“律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失的律师追偿”。因此在按揭业务中，律师事务所应当承担赔偿责任,但根据上述规定，律师事务所可以向有故意或者重大过失的律师追偿。
(二)刑事责任
律师也是普通公民，也要遵守法律，律师触犯刑律自然也要承担相应的刑事责任，这一点是勿庸置疑的。对于普通的犯罪现象不是本文所要讨论的范畴。本文所要讨论的刑事责任则是属于律师在执业过程中的刑事责任。我国《律师法》第45条规定：“ 律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任： 1、泄露国家秘密的; 2、向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的; 3、提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的”。除了上述法律规定的犯罪行为以外，律师在执业过程中就不会涉及到其他犯罪行为了吗?笔者认为，律师在执业过程中是会涉及其他犯罪行为。据统计：从1999年至2002年的四年间，律师在执行职务的过程中被指控犯罪的罪名有：辩护人妨害证据罪、伪证罪347起;贪污罪21起;诈骗罪112起;职务侵占罪1起;诬告陷害罪10起;偷税罪11起;泄露国家秘密罪2起;中介机构出具虚假证明文件罪2起 。而在本文开始提到的森豪公寓骗贷案中，按揭律师的被捕理由就是“出具证明文件重大失实”。因此，笔者认为如果律师在办理按揭业务过程中的某些行为符合我国《刑法》中某种罪的犯罪构成要件，那么律师仍然是要承担刑事责任的。结合按揭的办理程序，本文仅对与律师按揭业务特点联系比较紧密的犯罪进行简单列举。律师在办理按揭业务的过程中可能承担的刑事责任如下：
(1)概念
提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。
(2)责任认定
按揭律师属于法律服务人员，符合该罪的主体要件。那么，如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中，其行为符合该罪的犯罪构成要件 ，则应根据我国《刑法》第229条规定：“承担资产评估。验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”予以相应的刑事处罚。[page]
如果按揭律师的行为没有达到情节严重的标准，即不符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中第72条 的规定，则按揭律师不承担刑事责任，但仍须承担相应的民事责任。
