关于比较广告的立法思考

内容提要：比较广告是现实存在的，并被许多经营者作为主要竞争手段广泛使用。由于我国目前还没有关于比较广告方面的明确规定，其法律内涵、适用条件及救济措施等制度尚未从法律意义上形成，存在一定程度上的认识上的混乱和法律适用标准上的不一致等问题，不利于广告业的正常发展，也不利于公平的市场竞争秩序的形成，人为地造成社会资源的浪费和交易成本的扩大。本文试比较广告立法的现实基础、理论探讨、法律评价和具体建议等方面进行分析，以期为比较广告的及早立法提供必要的参考。

　　一、比较广告立法的现实基础

　　比较广告的大量存在是一个无法否定的事实。无论是相对垄断的行业，还是充分竞争的市场，更多的经营者都倾向于把比较广告作为主要竞争手段来广泛使用。比较广告之所以如此为广大经营者所青睐，一个重要的原因就在于比较广告能够直接引起消费者的注意，激发购买欲望，在提高市场占有率的同时打击了现实或潜在的竞争对手，巩固了市场地位，此种一举多得的市场竞争手段，精明的经营者当然会趋之若骛。

　　广告作为提供商品信息最重要的工具之一，在市场经济日新月异的今天得到了充分的发展和广泛的运用。随着广告载体和表现形式日趋多样化，再加上移动和联通两大通讯巨头的加盟，比较广告得到了业界的普遍关注，而比较广告的出现正是适应市场经济发展要求并迎合消费者具体需求的产物，由于比较广告具有独特的信息传递功能，面对市场上琳琅满目的产品，消费者需要有比较才有鉴别，真实有效的比较广告有利于消费者做出明智的、合理的选择，对于节约交易时间、降低交易成本、提高市场透明度、保护消费者权益等方面都有其无可替代的作用。

　　比较广告的存在是市场经济发展的必然产物和内在需求，立法上没有任何理由予以禁止。在国外，尤其是美国、欧盟等发达国家和地区，都有关于比较广告的专门立法，如美国的《联邦贸易委员会法》、英国的《英国广告活动准则》、欧共体的《欧共体比较广告议案》等均有关于比较广告的专门立法。在规范广告市场秩序、引导公平竞争、促进交易安全、降低交易成本等方面都发挥了重要作用，值得我国立法者去学习和借鉴。

　　由于我国目前还没有关于比较广告的专门立法，相关规定主要散见于《广告法》、《反不正当竞争法》等法律条文中。在比较广告的法律内涵、适用条件等方面的认识混乱，再加上法律适用上标准不同一，比较广告的负面效应问题日显突出，导致认识不清、竞争无序、管理混乱等不利后果，造成交易成本的加大及社会资源的浪费，已严重威胁到广告市场的健康有序发展。因此，有必要从立法角度予以澄清，笔者试从比较广告立法的现实基础、理论探讨、法律评价和具体建议等方面进行分析，以期能为尽快明确比较广告的法律地位提供必要的参考依据。

　　二、比较广告立法的理论探讨

　　1、比较广告的法律内涵

　　比较广告，又称为对比广告，目前其法律内涵仅仅停留在理论探讨层面上。

　　有观点认为，比较广告是指具有比较内容的广告。这种说法显然不具有任何实际意义，因为广告在通常情况下都或多或少具有比较内容。

　　也有观点认为，比较广告是指直接或间接确定一个竞争者，其目标是为了说明本产品的优势，或者加强广告中产品品牌的知名度。这种说法相对地扩大了比较广告的适用范围，几乎将所有广告都包括在比较广告中，把比较广告和广告视为同一性质的媒介行为，将比较广告专门立法的必要性局限在理论探讨上，甚至认为根本没有必要专门立法。

　　还有观点认为，比较广告是指经营者将自己的商品、服务或者经营者自身与其他确定的或者不确定的与己相竞争的经营者的商品、服务或者其自身进行比较，以说明其所比较事物的优势的行为。这种说法仅注重了比较广告的具体表现形式，把比较广告限定在同类行业中，缩小了比较广告的适用范围，同时对于比较广告的内涵和本质并没有提及。

　　上述种种观点从理论分析的角度阐述各自的主张，并没有孰对孰错之说。笔者认为，比较广告的定义应当以广告的法律内涵为基准，既不能扩大其外延，使比较广告的法律地位大大降低，以致于根本无需专门立法；也不能缩小其外延，使比较广告的适用范围仅针对几种特定的情形，从而降低比较广告专门立法的现实意义，造成立法成本过高的不经济现象。

　　综上，比较广告的法律内涵应当综合考虑经营者的主观意图、所要达到的目的、采取的手段以及造成的影响后果等方面，并同时考虑社会公众对比较广告的评价、同行业经营惯例、国际市场准则等因素，以广告商品或者服务与所比较商品或者服务的关联度为标准，科学界定比较广告的法律内涵。

　　笔者认为，比较广告可以界定为：经营者采取直接或者间接的方式，将自己的商品或者服务与其他特定或者不特定的经营者的商品或者服务进行对照，促进消费者对相关的商品或者服务信息加以关注的广告。

　　2、比较广告的分类标准

　　比较广告根据不同的标准，可以有很多种类型。比如：

　　（1）以经营者所采取的比较方式为标准，比较广告可以分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告是指经营者在广告中指明了作为比较的对象，包括经营者、商品或者服务；间接比较广告是指经营者在广告中并未指明具体的比较对象，而只是笼统地加以对照。

　　（2）以比较广告的内容为标准，比较广告可以分为真实的比较广告、虚假的比较广告和部分真实部分虚假的比较广告。真实的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容都是客观事实，并且有相关资料予以证明。虚假的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容是虚构的或者凭空捏造的。部分真实部分虚假的比较广告是指经营者在广告中的内容既有真实的，也有虚假的，这种类型的比较广告在实践中是最多的，也是最难认定的，其法律适用也是最复杂的。

　　（3）以比较广告的传播媒介为标准，比较广告可以分为电视比较广告、录音比较广告、文字比较广告、网络比较广告等等。其中以文字比较广告最为多见，当然网络比较广告的发展势头似乎更快。

　　3、比较广告的相关法律主体

　　比较广告所涉及的主体很多，如广告主、广告制作者、广告发布者、比较广告相对人、消费者等等。

　　（1）广告主是指比较广告的所有者，对比较广告负有提供真实的信息资料并予以证明的义务，如有虚假陈述的内容，应当承担相应的法律责任。[page]

　　（2）广告制作者和广告发布者是指比较广告的经营者，对比较广告的内容负有合理审查义务，如由于故意或者过失未尽到合理审查义务而导致侵犯他人合法权益的，应当与广告主承担连带责任。

　　（3）比较广告相对人是指在比较广告中被直接或者间接确定为比较对象的经营者，可以作为原告提起民事诉讼。如果人数众多，可以适用集体诉讼的有关规定。如提起或者参加诉讼，则作为原告，如不参加，也可另行起诉。

　　（4）消费者是指根据比较广告中的有关信息进行消费时，其自身权益受到损害要求法律救济的市场个体。在适用比较广告相关法律时，消费者提起诉讼的法律依据、诉讼请求、损害认定及赔偿标准等问题还没有统一的认识，需要立法者加以界定。

　　4、比较广告的法律适用

　　比较广告的专门立法中需要特别加以考虑的是比较广告的法律适用问题。

　　由于比较广告的法律主体很多，相应的法律关系也比较复杂，如广告主的行为在什么情况下适用《广告法》，在何种情形下可以适用《反不正当竞争法》，以及广告经营者承担连带责任的法定情形，消费者提起诉讼的法律依据是《消费者权益保护法》还是《反不正当竞争法》或者其他法律等等这些情形如何准确地适用法律，就成了比较广告立法者必然予以合理界定的重要问题。

　　5、比较广告的法律责任

　　关于比较广告的法律责任问题，是指相关主体承担法律责任的依据，主要包括广告主承担法律责任的情形以及广告经营者即广告制作者和广告发布者承担连带责任的情形。

　　广告主负有提供真实资料的义务，否则构成虚假宣传或者虚假陈述，应当承担相应的赔偿责任；广告制作者或者广告发布者如果未尽到合理审查义务，存在过错，无论是故意还是过失，都应当与广告主承担连带法律责任。至于比较广告相对人和消费者请求法律救济的途径和方式，也应当从立法高度上予以明确，以利于比较广告法律适用标准上的统一。

　　三、比较广告立法的法律评价

　　1、比较广告的国际立法渊源

　　当前国际上绝大多数国家都允许比较广告的存在，立法上主要采取允许兼限制原则，但在具体模式上都或多或少地有所限制和保留。

　　欧盟、日本等国家和地区主张在设定的限制范围内允许，如德国规定，系统比较、新技术信息的提供、防御比较以及除使用比较方法外别无其他方法提示其商品品质的优越性的比较，例外地都被允许，但应当做客观的陈述，且在广告中不能明显地辨别出被比较的对象是特定的竞争者的商品；日本允许内容客观真实、能够正确妥当地引用比较数据、所用比较方法具有公正性的比较广告存在。

　　美国、英国等国家和地区主张在设定的限制范围外允许，如美国联邦贸易委员会认为比较广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息。任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符，备有凭据；英国除例外地禁止对药品的比较广告外，认为比较广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导，使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。

　　从以上的比较可以看出，英美等国的比较广告立法规范更加自由和宽松，对于比较广告的限制也更加合理和适度。试想，产品（包含服务）本身是最优秀的，却不允许通过比较广告来宣传自己，使消费者知悉，这本身就是侵犯消费者的知情权、干扰正常市场竞争秩序的行为，不符合市场经济的客观要求。

　　2、比较广告的国内立法基础

　　我国立法对于比较广告基本上没有加以调整，只是在广告法中笼统地规定“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”、“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，从反面理解可以认为，如果竞争对手的商品或者服务本身确实存在质量缺陷和差距，则不存在“贬低”的情形，而是提供真实有效的信息，这种行为应当予以肯定，也利于经营者努力提高自身质量。如果商品或者服务本身存在缺陷却不允许对外公开陈述，无疑于是保护落后、鞭笞先进，与市场经济的发展要求格格不入。所以，对于比较广告的存在，立法上不应当简单地予以禁止，而应当通过制订规则、设置“禁区”，对不违反社会公共利益的比较广告行为予以放行。

　　虽然我国立法层面上对于比较广告的规定几乎是空白，但行政规章层面上对比较原则、比较内容和比较方式等方面却进行了必要的尝试。如国家工商行政管理局1993年发布的《广告审查标准（试行）》第31、32、34条规定，“比较广告的内容，不得涉及具体的产品或者服务，不得采用其它直接的比较方式。”、“对一般性同类产品或者服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。” 、“比较广告的内容，应当是相同的产品或者可类比的产品，比较之处具有可比性”。《药品广告审查标准》、《医疗器械广告审查标准》以及《食品广告发布暂行规定》等行政规章上也有类似的规定。

　　从我国有关行政规章的规定以及司法实践中可以看出，我国并不禁止比较广告，也根本没有必要禁止，只是对直接比较广告原则上认定违法。但上述行政规章的效力当然低于广告法，因此，在司法实践中，关于比较广告法律适用问题的争议颇多，也是一个不可回避的事实。这样，比较广告的及早立法也就显得更加重要和迫切。

　　3、关于比较广告的禁止情形

　　笔者认为，比较广告禁止情形，应当以公平竞争为原则，对所有市场主体一视同仁，没有必要限制使用“最高级”广告用语，否则就容易对行业领军企业人为地造成损害。比较广告的法定禁止情形，应当主要针对通过虚假陈述故意贬低竞争对手来不正当地抬升自己以获取额外市场利益的情形。

　　对于竞争对手确实存在的产品质量缺陷，比较广告只要是实事求是地反映，就不应当被禁止。首先，这是宪法赋予每个人的言论自由，同时也没有损害对手的信誉和声誉；其次，由于比较广告提供的是真实有效的信息，有利于消费者做出及时而明智的选择，对于规范市场秩序、促进公平竞争都具有重要的作用。

　　比较广告的内容和比较方法要规范。一般地，广告主认为自己的产品或者服务存在某些卓越的、与众不同的地方，于是通过比较广告来强化渲染效果，提高注意力和关心度，这本身无可厚非，只是符合以下前提条件：比较内容是真实的、有依据的，而不是凭空猜测的臆断；比较方法是善意的，不会引人误解；比较语言用词准确，不会产生岐义，等等。[page]

　　四、比较广告立法的具体建议

　　由于我国已经是世贸成员国，国内各行业包括广告业所面临的竞争对象和竞争规则都发生了重大变化，国际准则和国际惯例正日益成为市场竞争的主要规则。比较广告作为市场竞争手段的一种，正在被越来越多的经营者所采用，同时，世界上绝大多数国家和地区都从立法上给予比较广告以合理保护，并因此促进了市场竞争的规范运作以及经济贸易的迅猛发展。所以，笔者认为，从立法角度确立比较广告的法律内涵、适用条件及法律救济等相关制度，已经成为国内广告业规范运作、健康发展的关键所在，有着深远的现实意义。

　　首先，立足我国实际，明确比较广告的法律地位。

　　科学界定比较广告的法律内涵，使比较广告有一个合法的“名份”。以维护社会公平正义和规范市场竞争秩序为宗旨，通过法律指引作用，为市场经营者进行合理选择提供必要的行为参考模式，同时以法律惩诫功能为保障，从立法上为比较广告充分发挥信息传递功能提供规范的法律环境。

　　其次，参照国际惯例，根据“法无明文禁止即自由”原则，采用允许兼限制模式，通过“但书”条款明确规定禁止情形来合理界定比较广告的适用范围，只要不违反法律强制性规定的禁止情形，原则上就是合法的。从而缩短与其他国家在比较广告立法上的差距，提高其适用性和预见性，为日后实施国际标准预留必要的接口，待条件成熟后，可以通过修改“但书”条款来达到与国际接轨。

　　最后，建议最高人民法院先通过司法解释的形式，明确比较广告的法律内涵、适用条件、法律救济等方面的相关规定，初步建立起比较广告的立法雏形，以解决目前比较广告普遍存在的标准混乱、竞争无序、信息失真等不合理现象，待条件具备时，提请人大修改广告法，把比较广告的有关内容通过专门章节固定下来。