1999年初，北京鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司发现北京讯合科技有限责任公司在其主要网站"中国法律在线"作自我宣传时，宣称其是目前"国内最权威和国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师详尽资料的专业网站"，而这是直接利用了北京鹤鸣的网站上介绍"中国律师站点"的宣传广告用语稍作修改而来，严重侵犯了该公司的商誉权。同时，讯合公司的宣传广告带有虚假和具有欺骗性的，侵害了网站访问者等广大消费者的利益。原告依据《反不正当竞争法》要求被告停止不正当竞争行为，删除其在网站上所作的虚假宣传用语，公开赔礼道歉，并赔偿原告商誉等经济损失5000元。被告讯合公司则对日新公司自称"首个全面集中介绍中国律师事务所的站点"提出异议，认为其实际开通时间远在讯合之后，在其当时是否有在电脑网络上经营电子信息服务的资格也提出怀疑。被告由此要求法院驳回原告的诉讼请求。
法院认为，被告在应知国内有其他icp提供相同的在线法律服务的情况下，在其网页上使用"最权威"、"第一家"等修饰性广告宣传用语，影射了包括原告在内的其他提供在线法律服务的icp的服务质量问题，从而误导社会公众、已构成不正当竞争。但原告未能举证证明因此而造成的经济损失及被告因该广告宣传而获利。
由此法院判决：被告停止使用含有"最权威"、"第一家"等词汇的广告宣传用语，并在其网站主页向原告公开道歉，同时驳回原告的其他诉讼请求。
贰.评析
随着网络商业价值的逐年快速提升，互联网上各网站之间各种违规操作行为越来越多，由各种原因引起的不正当竞争行为呈现肆无忌惮的发展势头。反不正当竞争法被称为"兜底法"，在目前网络法律制度还很不健全的形势下，反不正当竞争法常常被人用作自我保护的最?quot;利器"。本案中涉及的不正当竞争仅仅是各种"花样"中的一种。除传统的通过虚假广告、侵害商业秘密等手段进行不正当竞争之外，还有网络空间独有的通过抢注域名、网络内容非法转载、抄袭等手段。
一.网络不正当竞争行为泛滥成因
之所以互联网上会非常普遍的出现种种不正当竞争行为，笔者认为有以下几种原因：
1. 网络法律规范不健全。这是导致如今不正当竞争行为泛滥的客观因素之一。在新事物的诞生初期，法律在该领域通常处于真空状态，这是由法律滞后性决定的。但由于网络的使用价值、商业价值已迅速被人们所认可，网络业呈现加速度发展，但由此伴生的种种问题也越来越阻碍网络的发展。尽管在实践中常常有人抱怨网络立法过于缓慢，立法者的过于慎重的态度导致网络立法跟不上实践发展，但相较于其他新兴领域而言，无论是政府、立法机关还是法律专家学者都对网络立法倾注了极大的精力和热情。考虑到网络业的发展过程的不稳定性，以及伴随?quot;网络法治说"和"网络自律说"两种发展模式的长期争论不休，因而在当前这一过渡时期，网络行为规范的许多领域，目前大都处于无法可依的状态，这种紊乱局面在短期内是不可避免的。网络法律制度的完善还要走过一个比较漫长的过程，而且随着网络的发展，已有的立法也要随之修改。任何要求法律的完善与互联网发展同步的要求都是一种不可实现的幻想。[page]
2. 经营者缺乏公平竞争意识与观念。在一项新兴的、缺乏游戏规则的领域，竞争者为了迅速起家"抢跑道"，都会屏弃循规蹈矩的经营理念。在法律规范相对完善与成熟的传统产业中，不正当竞争的行为也并不鲜见，更何况在这缺乏公力制约的虚拟世界中呢?由于利益的内在驱动，许多人根本不惜于使用某种也许是属于不正当竞争的手段 。
3. 实施不正当竞争行为成本低廉，收益较高。这是导致网络上各商家违背诚实信用原则的经济因素。趋利避害是人的本能。无论是网站内容的抄袭，还是进行非法广告宣传，抢注域名，在经济成本上都十分低廉，却可以产生较大的收益。在这种诱惑之下，从事不正当竞争行为的网站多如牛毛也就不足为奇了。
竞争，是市场经济的本质，也是市场运作的灵魂。从某种意义上说，竞争是市场活跃的因素，是商品经济的规律。社会在竞争中前进，市场在竞争中得以发展。新兴的IT市场、网络市场也不例外。为防止种种不正当竞争行为所产生的负面影响、为促进网络的健康发展，我们必须利用现有的不正当竞争的有关法律制度来约束网络上的种种商业行为，一方面可以弥补网络专业立法的滞后和不足，另一方面也可有助于规范互联网上的商业行为。
二.网上不正当竞争行为的特点
与实体社会的不正当竞争行为相比较而言，目前在网络上的不正当竞争行为呈现出以下特点：
(一)普遍性
当前在互联网上各种不正当竞争行为极为普遍。有关各网站间不正当竞争行为的诉讼每年呈上升势头。有些网站已忍无可忍只能诉至法院请求法律能给予最终的保护。除本案之外，在社会上同样较有影响的网络不正当竞争行为有"东方网"假冒纠纷案、"股神"假冒案、今夜诉新浪案等。网络上不正当竞争行为是实体社会不正当竞争行为普遍存在的缩影。据统计，2000年不正当竞争案件比1999年上升45.87%，涉案价值上升91.83%。国内是如此，国际上也如此。在互联网上的不正当竞争是没有国界的。
(二)跨国性
互联网并非是局域网，它将全世界24小时联系在一起。不仅网上犯罪有时是具有国际性色彩，就是不正当竞争也是国际性的。网络上没有驻守国界的边防，有的只是在一定范围里的语言限制，即使是语言上的限制也可以通过图象以及通用的国际性语言英语消除交流上的障碍。在互联网发展早期就有不少境外公司利用国内企业缺乏"电子商务意识"抢注了大量知名企业的域名，以此来高价强卖给国内的有关企业。此外，据统计全球大概有2000个以上的网站未经奥林匹克委员会的授权擅自以其名义进行各种商业活动，为自己谋取私利，以至于国际奥委会副主席在谈到该现状时不得不感叹道?quot;遏制网站的不正当竞争行为，也是为保护奥运的价值标准!"。由于网络不正当竞争行为常常是跨越国界的，使得有些被侵权网站难以及时有效的保护自己的权利，因为这涉及到各国的管辖权、国内法、申请执行等种种问题。[page]
(三)不确定性
所谓不确定性是指在不正当竞争行为的认定上往往存在着争议。这是由于：一方面，各国国内的反不正当竞争法往往是针对实体社会，在制定时不可能将未来出现的网络上的不正当竞争行为规范在内，因而如今各国往往只能类推适用现有的反不正当竞争法或者扩大解释将其适用于网络空间，以解燃眉之急。这样必然导致网络上的不正当竞争行为难以得到有效制约，在具体的某些竞争行为上，传统的法律无法对其进行定性。因而在各国国内对有些实为不正当竞争行为的行为都不一定能得到一致的确认。另一方面，各国之间的已有立法也存在互相冲突的情况。因此这又涉及各国冲突法是否能适应网络管辖权争议与实体法迥异带来的问题。这就要求国际上需要有一个机构能够出面协调各国之间在网络不正当竞争纠纷案中的争议，设立一个世界性的争端解决机构可能是最为理想的模式。
三.网络广告主的主体问题
在对网络上不正当竞争行为进行概括性的总体介绍之后，我们在回到本案来看看该案的特征。本案所涉及到的仅仅为众多网络不正当竞争行为的一种棗利用网络广告做虚假宣传，以达到不正当竞争的目的。
所谓网络广告，是指在因特网站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。
网络广告是既不同于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。其基本特征为：(1)利用数字技术制作和表示;(2)可链接性，链接意味着广告主和广告经营者都无法预知和控制广告会被多少个站点拷贝，虽然有时链接者的本意并非宣传广告，但只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然会看到广告，这是任何传统广告所无法比拟的;(3)强制性，熟悉因特网的人都有过被人在电子信箱中塞进广告的经验，而拒绝此类广告在技术上相对困难。
网络广告的上述特点，对广告的法律调整与规范提出了新的课题，在电子商务急速发展的今天，必须从理论上探讨数字化广告的特征，以寻求适当的法律对策。
本案被告在其网站上进行了夸大其词的自我宣传，有损于包括原告北京鹤鸣公司在内的网站的利益。被告声称自己"国内最权威和国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师详尽资料的专业网?quot;，而事实上，所谓的"最权威"、"第一家"仅仅是被告凭空的臆想。一旦这些称呼被"广而告之"于网民，显然影射了其他网站并非是最好、最权威的网站，而且是紧随其后的网站。从而误导广大网民，显然对其他相关网站不利。[page]
网络广告与传统广告的另一区别在于网络广告有可能并非用于营利。有些网络广告仅仅是为自己的网站做宣传，其目的在于增加网站的访问量，尽管可能在将来或者将来这种广告存在着商业价值，但在目前不具工商营业性的网站还是大量存在。在为这些非营利性网站所做的广告一旦存在与事实不符或者有损其他网站的时候，是否可以运用不正当竞争法?显然，反不正当竞争法中的所保护的竞争行为应该是一种商业行为，对于非营利性行为不应适用反不正当竞争法来规范。
但是，非营利网站的不实广告如果对营利性网站造成了损失，营利性网站能否依照反不正当竞争法保护自己的权益。其理由在于，营利性网站确实受到了实际的经济损失，并且与该虚假广告之间存在着因果关系。如果法律规定对于这种情况不能利用反不正当竞争法制裁非营利性网站，那么就会导致间接以非营利性网站为"急先锋"与其竞争对手展开不正当竞争，以挤压潜在的对手或者现实的对手。同样与此相关的另一个问题就是如果是营利网站利用不实广告或其他不正当竞争手法侵害非营利性网站的权益(存在这样的情况也是正常的。因为在网上未必营利网站一定能吸引到更多的访问量，一旦营利网站意识到一家非营利网站正在威胁到自己的生存或者影响了自己的业绩，或者认为这些非营利网站可能是自己潜在的商场上的对手;这些因素都有可能驱使营利网站采取不正当竞争行为)。对这两种情况能否运用《反不正当竞争法》来调整。归结一点，即如何认识《反不正当竞争法》中?quot;竞争"一词，能否对其做宽泛的解释，即把潜在的竞争关系涵盖在内。通常意义上的竞争指的是经济活动竞争。但对于市场经济竞争的概念，由于各国经济制度的差异，在对这一概念的认同上依然有些不同。例如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第一章第四款就做了如下规定：本法所说 的"竞争"是指，两个以上事业者在其通常的事业活动范围内，对该事业活动的设施或形态不作重要变更而进行下述行为之一的状态：1、此同一需要者提供同种或类似的商品劳务;2、从同一供给者那里接受同种或类似的商品或劳务。其中所谓的"事业者"是指经营商业、工业、金融业等的事业者。日本法律的这种规定，与中国市场竞争主体与范围或者商业竞争主体与范围大同小异。我国《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。因而可以看出，我国在立法上所确立的不正当竞争范围的仅仅在于营利性主体之间，倘若其中有一方不是属于营利性主体，即不能适用反不正当竞争法。[page]
