洛阳八达航空服务有限公司(曾用名洛阳八达民航代办处，下称八达公司)和洛阳金航线口岸服务有限公司(下称金航线公司)两公司均从事航空运输销售业务。1997年8月，八达公司注册成立分支机构：洛阳八达民航代办处金航广告部。该广告部为八达公司设计并向社会发布了一份“八达民航为您服务”的印刷品广告，其上载明的内容为免费送票、订票热线电话号码等，每年印刷投递两次，一直持续至今。1999年11月起，八达公司多次接到反映其服务态度不好，服务质量下降方面的投诉。八达公司调查发现其投递到一些单位及公共场所的“八达民航为您服务”印刷品广告上的电话号码、扩机号码、免费送票、订票、热线电话号码等部位被一种不干胶小标识广告覆盖。该不干胶小标识设计的色彩与原告设计的“八达民航为您服务”印刷品广告的色彩近似，其上最醒目的内容是免费订票电话：800-883-1818，还用较小的字载明以下内容：“搭乘金航线、欢乐每一天”，“洛阳金航线民航机票”。这些小标识广告上载明的电话号码是金航线公司于2000年4月24日向洛阳市电信局申请，6月7日正式开通。该小标识广告是金航线公司于7月委托他人设计和印刷的。在此之前，金航线公司散发的载有2000年4月1日至2000年11月1日航班、火车时刻表印刷品广告上已刊载有其免费订票电话800-883-1818.2001年4月29日晚，洛阳电视台《新视点——焦点版》栏目播放了一期题为“竞争”的专题片，该专题片报道了八达公司、金航线公司之间发生的事情，其中有一情节，记者拨打800-883-1818电话号码后，对方在记者一再追问“你是不是八达”时，回答“对”。
而金航线公司则称：一、八达公司的印刷品广告因违反中国民用航空总局制定的《中国民用航空运输销售代理业务管理规定实施细则》第四条的规定，应属违法广告;二、八达公司散发出去的印刷品广告随其散发，印刷品广告所有权已发生转移，该印刷品广告所有权已不再属于八达公司所有，八达公司诉称金航线公司侵权不能成立;三、“对”不是“是”，且洛阳电视台播放这一专题片反映的内容不能作为证据使用。
审判?
洛阳高新技术产业开发区人民法院经审理认为：原告为宣传其企业形象，提高服务质量，经工商行政管理部门许可，自行或者委托他人设计、制作、发布的印刷品广告，未违反《中华人民共和国广告法》，为合法广告，应受法律保护。原告向法庭提供的印刷品广告被被告印有被告电话号码的小标识覆盖属实。洛阳电视台从客观角度对原、被告之间发生的纠纷予以公开报道，其制作的专题片可以作为证据使用。被告主张原告的印刷品广告及其不干胶小标识随派送所有权发生转移，因此不构成侵权，理由不足，不予采信。虽然如此，但由于缺乏直接证据证明原告的印刷品广告上所粘贴的不干胶小标识系被告所为，亦不能推定被告侵权成立。故原告状诉被告侵权，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，驳回原告八达公司的诉讼请求。[page]
八达公司不服此判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉称：不仅被上诉人印制有800-883-1818电话号码的不干胶小标识，在色彩和字体上采用了与上诉人“八达民航为您服务”印刷品广告极为近似，而且现有的大量事实和证据足以证明被上诉人印刷的不干胶小标识粘贴在上诉人印刷品广告的电话号码部位，故意误导客户认为“八达”的订票电话号码就是800-883-1818的行为是被上诉人所为，被上诉人应当承担侵权民事责任。但是一审以上诉人没有当场抓住粘贴不干胶小标识的人是被上诉人以及法院不能推定该行为是被上诉人所为为由，驳回上诉人的诉讼请求，实属不当，要求予以改判。
洛阳市中级人民法院认为：八达公司经工商行政管理部门许可，印制的“八达民航为您服务”印刷品广告，符合《中华人民共和国广告法》的规定，为合法广告，应受法律保护。八达公司主张金航线公司侵害其广告合法权益，并向法院提供了“八达民航为您服务”印刷品广告上粘贴有金航线公司印制的不干胶小标识的证据，已履行了举证责任。金航线公司应对其印制的不干胶小标识大量粘贴在“八达民航为您服务”印刷品广告上，不是自己所为的抗辩主张，承担举证责任。现金航线公司仅以双方当事人的上述广告品，任何人都可以得到，任何人都可以将得到的两者随意组合，且该广告品已经派送后所有权即发生转移的主张，理由不成立，从而推定本案广告侵权行为人是金航线公司，认定金航线公司自800-883-1818电话正式开通，完成不干胶小标识的印刷，具备实施广告侵权的物质条件之日起，即2000年8月10日开始实施广告侵权行为。金航线公司应当给八达公司造成的损害，即八达公司2000年期间“八达民航为您服务”印刷品广告的全部制作费和投递费，共计72910元的损失，承担损害赔偿责任。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款(一)、(七)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款(二)、(三)项之规定，于2001年7月19日判决如下：
一、撤销原判;二、金航线公司立即停止对八达公司的广告侵权行为;三、金航线公司赔偿八达公司印刷品广告制作费和投递费72910元。
评析?
原告“八达民航为您服务”印刷品广告上粘贴着被告印制的不干胶小标识广告，在客观上已存在原告的广告合法权益受侵害的事实。但是，对该广告侵权行为人如何予以认定，由于在一、二审中对证明责任的分配以及在民事审判中是否可以适用推定方法来解决案件要件事实的认定问题上存在两种不同的意见，从而产生了截然不同的两种判决结果。笔者认为，二审的意见是正确的。[page]
首先，二审认为原告主张被告对其实施了广告侵权，向法院提供了其印刷品广告上被被告印制的不干胶小标识粘贴的证据，依法已履行了举证义务。被告以虽然原告的印刷品广告上粘贴的不干胶小标识广告是其印制的，但是被告主张该粘贴行为不是其所为，应承担证明责任，即二审在此适用了举证责任移转的规则。由于被告未能证明其印制的不干胶小标识粘贴在原告的印刷品广告上的行为不是其所为时，二审根据证明责任分配的规则，认为应由被告承担这一证明不能的法律后果。笔者认为，二审既正确地把握了“谁主张谁举证”原则，合理、公平地在原、被告之间进行了证明责任的分配，而没有一味地苛求原告承担其无法做到的抓住被告实施广告侵权的那只“手”的证明责任。
其次，二审适用推定的方法解决本案广告侵权行为人是谁这一案件要件事实的认定问题是可取的。本案中，根据广告侵权已客观存在，且被告认可粘贴在原告印刷品广告上的不干胶小标识系其印制，却又未能证明这一粘贴行为不是自己所为的前提下，二审大胆地推定本案广告侵权行为人为被告，从而判决被告承担由此产生的相应侵权民事责任。笔者认为，二审这样的推定是建立在有相应事实和证据支持下的一种合乎逻辑的科学推定。
