日前，北京市朝阳区人民法院针对一起广告侵权案召开关于广告发布者、经营者的法律责任研讨会。
该案原告北京嘉华苑科技发展有限责任公司(简称嘉华苑公司)诉被告一汽轿车销售有限公司(简称一汽销售公司)、北京纵横时代广告有限公司(简称纵横时代广告公司)、北京某报社著作权侵权案。
原告嘉华苑公司享有《中华图片库》中所有图片的著作权。2003年1月3日，一汽销售公司(甲方)与纵横时代广告公司(乙方)签订《广告发布合同书》，约定甲方委托乙方在指定地区的媒体上发布明仕汽车商务版的平面媒体广告。纵横时代广告公司依据该委托在2003年1月6日出版的某报上代理发布了“明仕商务成功真朋友”汽车广告，该广告上使用了《中华图片库》中编号为CF2-047的图片。此后，一汽销售公司又委托案外其他广告公司在某报上发布了三次广告，其中一次的广告与上述广告相同，另两次广告则使用了《中华图片库》中的另一幅图片。
嘉华苑公司起诉要求一汽销售公司、纵横时代广告公司、该报社停止侵犯上述两幅摄影作品著作权的行为，在该报上刊登致歉声明以消除影响，并共同赔偿经济损失4万元。
另外，嘉华苑公司曾就一汽销售公司使用涉案图片在另外三家报纸上刊登广告的行为分别提起诉讼，各院已经先后作出了判决。其中有的法院在判决中援引了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条和第二十五条。
■议题一：广告发布者对广告应尽到怎样的审查责任
主持人：近年来，随着商家广告意识的不断提高，涉及广告侵权的诉讼案件在数量上和难度上也呈逐年上升的趋势，在我国，对于不同类型的广告发布者，比如报刊、电视台与一般广告发布者，对广告的审查责任是否有所区别，报纸杂志社对侵权广告与出版者要承担等同的审查责任吗?如果报刊作为广告发布者，是否适用著作权法及其司法解释中对出版者的相关规定?
李明德：广告本身就是一个作品，广告主委托制作者去制作广告，就是委托创作，具体实施者就是广告经营者，应当由合同去约定。本案中使用了他人照片，这个责任谁来负?我认为必须先看合同的约定，著作权归谁所有，谁来负责，承担之后又存在责任分配问题。委托某人制作广告，合同约定如有侵权由制作者承担，如果作为摄影作品的权利人，我们的作品被出版了，我可以认为是广告主侵犯了我们的著作权。第二组关系是，广告发布者该负的义务就是一个适当注意的义务，只要表面上看起来要件符合就可以，我个人觉得他们所负的义务是适当，如果发生侵权的时候，他所负的责任应当是第三人责任，应该有主观故意或者过失才可以负侵权责任。[page]
我个人认为不同类型的广告发布者对广告的审查责任不应有区别，其责任就在于适当注意。著作权法中的出版者包括报刊、杂志出版社，出版的定义有些国家规定得比较宽，基本等同于发表，在广告中做出这种区分就不公平了。
张新宝：我认为原则上应当没有区别，媒体、电视台、报纸等注意程度应当是一样的，应按广告法及其实施条例等法律、法规的规定等履行审查义务。互联网上的东西可能有些区别，互联网经营者的责任要小一些，在互联网上进行审查是比较困难的。报刊杂志社和出版社应当是大致相当的，没有区别的。即使当事人之间约定与侵权责任的关系，该约定对外侵权也不发生作用，只有一个例外，就是雇主责任的约定，除此以外都应坚持债权的相对性。
主持人:广告主、广告经营者、广告发布者，这三者之间是什么关系呢?
梁慧星：广告经营者就是广告公司，他们自己也可以发布，但最完整的三角关系是广告主、广告经营者和广告发布者。首先是一个委托合同关系，广告公司只是一个代理人，发布者，它和广告主或企业之间还是委托合同。另一个是加工承揽合同，如果广告经营者是设计、制作，则是一个以加工承揽为基础，又有委托关系的合同。广告经营者委托媒体发布就是一个委托合同。如果单纯是发布也是委托合同。
著作权法中的制作者和广告法中广告经营者的制作是不是一个概念，案件中涉及到使用照片，承揽人只是提供劳务获得报酬，广告的利益归属于广告主，广告主应相当于制作者。是企业制作的广告，经营者替广告主制作，仍然广告主是制作者。没有征得版权人许可而使用的人是广告主，其他人的责任就轻得多了。
■议题二：广告经营者对广告的审查责任
主持人:广告制作者(非设计者)及提供广告代理服务的经营者应否对广告内容承担实质的审查责任?
任保利：广告法对同一主体的责任规定没有区别，出版者和广告发布者的审查责任，是他们之间责任划分问题。多数情况下，都是广告设计制作者拿着小样去发布，实际实施侵权的是制作设计者，在实际操作上广告发布者没有直接侵权，应单独承担责任，经营者、发布者都不可能进行实质审查，都是形式审查。
张新宝：我认为广告经营者只能进行形式审查，对其完全真实性无法进行审查，除非广告法或其他的法律法规有其他的要求。
主持人：怎样理解形式审查和著作权司法解释第19、第20条中的审查授权的关系?形式审查到一个什么程度?就作品本身可能只能审查到内容是否有反动、黄色等，而就营业执照的审查恐怕就没有什么意义了。按照司法解释形式审查还包括什么内容?到底是什么样的审查?[page]
梁慧星：形式审查恐怕就是一些法律上的文件，比如执照，授权委托书，身份证等。出版社要求作者保证不侵权，比如说有个授权，但仅限于形式上，不一定是真的，真假有时是分辨不出来的。进行形式上的判断就可以了，对明显的问题进行审查就可以了。
张新宝：需要委托人去说明没有使用他人作品或者使用了他人作品得到了授权，就看一个声明。那么声明能不能做到则不管，只要声明了就可以了。案件审理过程中出现特殊情况，通过起诉媒体才能找到广告公司。照片往往都是数码的，没有底片，不能确定谁是著作权人。如果在同一地方、同一角度拍摄，如何证明谁侵权?
李明德：形式审查包括很多方面，可能就是问一下，只要问了就视为尽到了审查义务，是不是真的不管。就司法解释中的规定可能有一些误解，根据谁主张谁举证的原则，由出版社进行举证证明自己得到授权，如果没有得到授权，就证明出版社侵权了。
■议题三：广告经营者和发布者未经审查义务，应承担什么责任
主持人：广告的经营者和发布者如果没有审查，或审查不严格，致使广告侵权，我们应使用什么样的归责原则来要求他们承担责任呢?
张新宝：应当坚持过错责任，但在认定上存在技术特点，像专利案件，商标案件等。有学者认为停止侵害是严格责任，而赔偿则是过错责任，从传播范围、后果的大小来确定其过错。对于书上的广告，出版社和户外广告责任是相同的。
梁慧星：出版者出的书就是出版社得利益，而出版者发广告，实际获利者是广告主，它就是提供一个空间。一般的问题应当发现但它没有发现，我们认为它有过错。
主持人：用什么标准来判断过错呢?
陈锦川：在判断过错时，不同的人对过错有不同的判断，一般的情况下应当达到的而没有达到是有过错的，从他的专业和知识来进行衡量。著作权法司法解释的规定是对人的不同特点作出的规定，因为出版者是个专业机构，所以要求更高。著作权法规定，复制品的制作者发行者不能证明有合理来源的视为侵权。司法解释第20条对没有尽到审查义务的应当算侵权。发行者的要求只要证明它有合法的来源就可以了，如果有合法的进货来源，就可以算其尽到了合理的义务。司法解释对出版社规定了严格的审查义务，我们不能把广告当成这一条来要求。最高人民法院是针对出版内容的而不是广告的，不能用第20条去要求广告发布者。出版社对出版物中的不同内容有不同的审查义务。司法解释不证明出版者对其任何行为都尽这种严格审查义务。广告发布的内容类似于复印件向公众开放。广告的发布不管是出版还是报刊杂志要求不应太高，广告发布者应比照发行者，提供合法来源就可以。[page]
董建中：按照司法解释，出版社的审查责任就定性了。当它在发行者的地位时，责任就轻多了。不同的几个主体，赔偿责任是一样的，就零售商赔偿的是其销售利润，而不是侵权损害额。把侵权作者的所得和出版者的所得相分开，一个是侵权作者赔一部分钱(侵权所得)，出版社赔一部分钱(不当得利所得)。
■议题四：对于侵权广告而言，广告主、广告经营者和广告发布者之间是否构成共同侵权
主持人：就侵权广告而言，设计、制作、发布、所有权人各不相同，我们怎样判断广告主、广告经营者和广告发布者之间是否为共同侵权呢?
梁慧星：广告本身也是一个作品，广告物可以是一个主体，讨论的是侵权问题。如果得到授权它就算合法，如果没有著作权，它就不是一个合法作品，我认为“出版者、制作者”是指使用他作品的人，分开是因为他们的使用行为有差别。当然广告主是使用人，从行为中得到利益，故应承担责任。那么经营者、发布者能否构成共同侵权呢?意思联络是必须的，就是共同行为人要知道侵犯他人权利，发布者明知侵犯他人权利还发布，则构成侵权。我认为经营者、发布者要明知，明知则应承担侵权责任，而经营者、广告发布者都是形式上的审查，除非侵权是显而易见的，否则就不构成共同侵权。
张雪松：近年来类似的案件大量出现，图片公司把图片免费提供给公众，但一旦利用，它就会说你侵权，有人认为这是图片公司设置的陷阱，但我认为主要是侵权者的著作权保护意识不强。广告发布者审查责任应该进行合理审查义务就可以了，而最后由法官判断是否尽到了合理注意义务。广告是连续发布的，如果警告了，但被告仍然继续，就应认为有过错。有没有尽到合理注意义务，还有作品的内容、作品的知名度也要考虑。
张新宝：共同侵权在最近几年争论激烈，人身损害赔偿的司法解释第三条先采纳“主观说”，同时借用了“客观说”，其中规定行为人虽然没有主观意思联络，但其行为“直接结合”侵害他人权利的，也构成共同侵权。这里的“直接结合”应指行为的关联性和不可分性，即行为人的行为是不可分割的，不能区分某一个人的行为对损害后果到底起多大的作用。人身损害赔偿的司法解释有很多条文超出了人身损害的范围，这样的司法解释能不能运用到知识产权审判中来呢?其中的精神是可以适用的，但应当有一个统一的认定标准。按照这个司法解释，广告主、广告经营者和广告发布者，他们的行为可能有一个关联，但多数情况下是广告公司去联系，内部之间都是合同关系，但对外的侵权而言，三者的行为结合在一起成为损害结果发生的一个共同原因，不能区分出谁大谁小。从这个意义上讲是符合人身损害赔偿司法解释的“直接结合”的。但是，这类案件通常是可以区分过错大小的，也较好区分。各方的利益是各不相同的，所以按份判承担责任更公平一些，按照其过错大小承担责任。[page]
陈锦川：广告是怎样制作的，情况各不同。委托创作作品，权利通过合同约定，没有约定的归广告公司。但有时依约定归委托方，这时对他们的侵权责任可能又不一样。就共同侵权的问题，我同意几位老师的意见，尤其是广告发布者，它和广告主、广告经营者不同，更像一个零售商。广告发布者同经营者和广告主还不能等同。
李明德：这里制作者他所负的责任是无过错责任，停止侵权的问题上可以是无过错责任，只要你未经许可使用了就侵权。在赔偿责任上有所考虑，如果是故意可能赔偿很大;如果不知，赔偿责任会比较小。在共同侵权的情况下权利人可以选择起诉广告经营者、广告主、广告发布者的一个或几个。即使出版者没有责任，也会让它吐出这些不当得利。就是一个明知的问题，如果已经明确告诉你有侵权内容了仍然发布，恐怕就是一个共同侵权。涉及到侵权构成问题，有可能开始时并不知道侵权。
■议题五：本案引发的社会思考
主持人：每天面对五花八门无孔不入的广告，我们除了企盼以外，来听听专家有什么意见和建议。
李东涛：现有的案件看，媒体没有尽到审查的义务，希望以后注意审查义务。另外，对于重复侵权的媒体，是否可以考虑赔偿的同时作一定处罚。
任保利：广告发布者和出版社确实是不一样的，广告发布者审查的重点就是核实广告内容的真实性，这是我们以后在监管方面要重视的。
■特别观点
■不应把广告主、广告经营者、广告发布这三者等同起来看，广告主是通过广告得利，经营者、发布者则是通过劳务来获取利益，所以不应让他们承担共同侵权责任。权利人告谁他是可以选择的，广告主唯一的负责事由就是征得许可，有授权。广告设计制作者，则以有委托合同，尽到形式审查来抗辩。广告发布者也是一样，有委托合同，不知道侵权，且尽到了形式审查义务，就不侵权。
■相关链接
■《中华人民共和国广告法》第二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。
■《中华人民共和国广告法》第五条规定：广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。
■《中华人民共和国广告法》第二十四条规定：广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：
(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;
(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;[page]
(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。
依照本法第三十四条的规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。
■《中华人民共和国广告法》第二十七条规定:广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
■《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任;
■《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。
