关键词: 国际商事仲裁/仲裁市场/有限豁免/责任机制/立法建议
内容提要: 仲裁在国际商事活动中已经成为一种不可或缺的争端解决机制，而且其自身也已经形成了一个具有相对独立性和竞争性的国际服务市场。我国的国际仲裁市场发展非常迅速，如何重构仲裁责任制度对于我国应对WTO下的优化争议解决制度的要求十分重要，但现行的仲裁责任制度很不完备，无疑要借鉴国际上的做法，进行本土化的调整和完善。因此，本文针对我国仲裁责任制度的重构，从各国的仲裁责任制度到中国内地的理论和立法先后进行了阐述分析，并提出建立有限仲裁责任制度的观点。
一、国际商事仲裁责任概述
(一)、国际商事仲裁责任制度的发展
从商事仲裁的发展历史看，作为一种争议解决方法，它比法院诉讼的历史更为悠久。 [1] 仲裁责任问题产生的根本原因，笔者认为表面存在国家法干预民间自治法的法律冲突，实质在于仲裁契约的自治性在行业或地域空间受限时才最为有效，但商事活动范围的扩大将极大地减低这种自律性的效力，仲裁制度必须借助外部规范才能完善和发展本身。 [2]因此，近现代区际和国际商事活动的繁荣为仲裁提供了更为广阔的发展空间，但产生仲裁责任问题，即仲裁员和仲裁机构是否应承担责任几成必然。
由于商事关系的复杂化，在仲裁过程中，一方面由于种种原因裁决可能出现不公，仲裁员可能会有欺诈行为，也可能过失或故意地滥用其权力，导致一方当事人受到侵害;另一方面，当事人恶意起诉仲裁员和仲裁机构的情形屡有发生，这两种情形都使仲裁裁决的有效性和可执行性受到严重威胁。在是否追究仲裁员和仲裁机构的责任方面，世界各国立法者和司法者几乎都考虑到了这样的因素，即仲裁在保护日益重要的商业交往活动方面有着不可替代的作用，因而必须保持仲裁远离当事人诉讼纠缠的独立性和公正性，但另一方面又不能不考量其与当事人之间的权力结构的平衡，以及放松法律规范的仲裁制度能否有效自治等问题，因此，仲裁责任事实上成为了一个根据公共政策左右倾斜的问题。虽然最后许多国家基于政策的考虑建立了仲裁豁免原则， [3]但这种做法一直伴随着争议，尤其当美国法院对仲裁责任采取无限制的绝对豁免倾向时，质疑与批评如潮而至。了解各国有关仲裁责任制度的规定或做法，有利于我们发现仲裁责任制度发展的总体趋势，对于重构我国仲裁责任制度、发展我国的国际商事仲裁市场具有参考、借鉴意义。
(二)、各国对仲裁责任制度的态度
仲裁员不同于法官，也迥异于医师、建筑师等一般专家，站在保证仲裁员公正与独立裁判的立场上，绝对的豁免和完全的专家责任均各走极端，无法达到目的。 [4]所以，事实上基本没有国家会让仲裁员对自己的任何错误负完全的责任，也没有国家对仲裁员实行真正绝对的豁免，即使是美国也允许当事人对极小范围内的仲裁行为追究仲裁员的民事责任。下面将简略介绍美国、英国和法国三个典型国家在仲裁责任方面所采取的做法及相关立法规定。[page]
美国法院之所以给予仲裁员豁免，首先是因为他们注意到了仲裁员与法官之间职能的相似性，并在致力于保护裁判的完整性上达成了共识：如果豁免对保护法官的独立裁判是必要的，则将其适用于仲裁员也是应当的。而另外一个理由则是根据国家政策给与仲裁豁免，法院称这是深具意义的联邦政策，使一项比给与法官豁免更具意义的国家行为。 [5]至于对仲裁机构则可以Corey v. New York Exchange案 [6]为例，该案被告是纽约证券交易所，而法院认为美国联邦仲裁法排除了原告的救济，即使该法没有提到仲裁员与仲裁机构的豁免，法院仍认为由于该法规定了针对仲裁裁决的唯一救济(exclusive remedy)，应排除这种要求仲裁机构承担责任的间接救济方式，法院因此给与仲裁机构豁免。从此案中，我们可以看到美国法院对于仲裁豁免的绝对化倾向和其不容置疑的强硬态度，正因为如此也广受国内学者的批判和讨伐。 [7]
1996年仲裁法第29条采用了普通豁免的原则，肯定了两种情形下的责任：首先，如果仲裁员无正当理由从案件中抽身退出，将依据25条被认定为负有责任，而且仲裁员对于所有恶意的行为和疏忽应承担责任。 [8]另外，该法令第74条第1款保护了所有被授权来提名某一争议的仲裁员的仲裁机构，但这种保护是限于提名仲裁员的职能范围的。该法令第74 条第2款还规定，仲裁机构对仲裁员的一切行为与疏忽不承担责任。 [9]
法国对于仲裁员和法官是严格区分的，适用于法官的法规并不能适用于仲裁员，但法国在责任方面又将二者视为是具有可比较性的。仲裁员对于完全出自于对裁决不满的诉讼是排除责任的，因为他们具有司法性职能。然而，法国的法院从合同义务的角度认为，仲裁员对于严重过错(faute lourde)或者其他使仲裁员未能履行其合同义务的重大、故意的过错，都有合同法上的责任。 [10]在1997年的Societe Cubic Defense System V. Chanibere de Commerce Internationale案中，法国上诉法院将ICC与仲裁当事人之间认定有合同基础，尽管该法院认定ICC在事实上不承担法律责任，但也认为其有应当实现基本职能的合同法上的义务，其有可能不享有豁免反而由于的合同义务而引发合同责任。 [11]
综上，我们总结性地认为，在上述各国都有对仲裁市场予以豁免保护的政策倾向，虽然做法和理论不一，但其精髓却都是一致的，即重视仲裁市场在解决国内社会纠纷尤其是国际商事贸易中不可替代的作用，强调对仲裁赋予豁免或限制对仲裁责任予以追究的政策上以及经济上的重要意义。作为世界重要的仲裁市场中心，英美法三国的仲裁市场的开放性和发达性是毋庸置疑的，但仲裁责任制度也完全可以被认为是其市场发展不可或缺的重要部分，对于解决市场内部的争端问题意义尤为深远，其各自立场与理论对于我国仲裁市场也具有深刻的借鉴意义，值得我国的理论界予以相当的关注并参照改进我国的仲裁法。[page]
三、我国应确立仲裁责任有限豁免制度
(一)现实依据：是中国国际仲裁市场发展的需要
首先对于国际仲裁市场的开放性而言，事实上是无需作过多争论的，因为作为一个服务市场，其本身就是开放的，完全可以依靠当事人自由选择适用(这大概也是其未被列入我国加入世贸组织议定书附件9的一个原因)， [12]仲裁市场当然属于我国积极开放服务贸易的范围之内;其次，我国相关法律对于允许当事人选择其他国家或地区仲裁机构进行仲裁也是明确允许的，国际仲裁市场对我国也是开放的，而在开放的仲裁竞争环境下，需要仲裁责任豁免。
由于我国加入WTO对于我国经济开放程度以及市场经济体制的巨大影响，面对国际商事仲裁的日趋国际化和统一化，以及履行入世承诺修改仲裁法的压力，对于仲裁责任与国际商事仲裁环境的思考具有重大现实意义。随着市场经济体制的深化和WTO规则的进一步运用，我国商事仲裁服务贸易会蓬勃发展，商事仲裁专业服务理念的深入人心和广泛传播，其市场化将逐渐形成。一些国家或地区把国际商事仲裁作为一种服务来经营，努力吸引国际商业活动的当事人将他们的纠纷放在自己国家或地区仲裁解决。 [13]我国商事仲裁服务市场的对内开放，特别是对外开放问题日益显现出来，值得重视并予以研究。
总之，建立仲裁责任制度是既是完善我国国内仲裁法律制度所必需，又是发展我国国际商事仲裁环境的要求，因为二者之间有着重要的、不可分割的联系。首先，仲裁责任制度对于吸引仲裁员和仲裁案件有着引导作用。仲裁员当然希望仲裁地的法律对仲裁责任能较为宽容，最好是完全豁免责任，这样便不必担心当事人的起诉;当事人也希望一个案件不必因为追究仲裁责任而反复审理。低效率的诉讼对于商事活动而言简直是一个梦魇，最初商人们之所以推崇泥脚法院和仲裁院就就是源于商业活动追求效率性的特点。而这二者都与法律对仲裁责任的立场息息相关。其次，仲裁责任制度的明确化，有利于解决目前我国对于这方面的立法模糊化态度，可以定分止争、稳定仲裁市场秩序。
(二)理论来源：是仲裁的合同性本质必然反映
仲裁在实质上是合同性的。首先，因为仲裁是基于双方当事人之间的合意而设立的，当事人之间无仲裁协议则无仲裁可言，任何一方当事人不能强迫另一方当事人参与仲裁;其次，仲裁的组成体系是双方当事人通过协议自己确定的，当事人可以依据自己的意思选择仲裁规则和仲裁庭的成员，甚至包括仲裁的地点和形式;最后，当事人承认仲裁判决并自动履行乃是由于协议的约束力。 [14]施米托夫就曾认为商事仲裁法的首要原则是当事人的意思自治原则，仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。 [15]事实上，在国外许多学者看来，仲裁的契约性实际上已得到普遍认可。 [16]由此，笔者认为，仲裁豁免可基于仲裁的契约性而成立，理由如下：[page]
第一，由于仲裁在实质上是合同性的，仲裁裁决的内容通过仲裁员的居中公断转化为当事人之间的合同内容，裁决能够为法律认可、为法院所执行，是因为该裁决是当事人达成一致的仲裁协议的一部分：仲裁员和仲裁机构只是基于当事人的信赖而明确这种合意的达成方案，仲裁员的裁判只是将这种合同的内容作权威性的表述而已，他增加了合同内容的可信度，就象经过公证的合同一样。 [17]所以，仲裁责任应当在一定范围内受到限制，仲裁员和仲裁机构的许多决定不过是当事人意思自治的一部分，当事人应当对由于自己选择或委任不当的后果承担责任，对仲裁者应当减轻责任。而且在事实上，当事人对于仲裁决定一般可以通过司法途径申请对仲裁裁决无效和对仲裁裁决不予执行来得到救济。 [18]
第二，当事人达成仲裁协议并将一个争端交给仲裁时尽管并未表达在外，但必然会有一种内心意思，那便是其所托付仲裁员和仲裁机构应当是中立的、独立的和超然的，其决定应当是终局性的。所以，一旦决定以裁决的形式作出，在仲裁协议中是有一种隐含的默许条款的， [19]这种条款虽然当事人并未写入合同，甚至未经协商，但基于以上的原因属于理应存在的合同条款：那便是当事人将争端交给了仲裁者，就不能随意反悔也不能对仲裁决定随意要求撤消，更不能动辄起诉仲裁员和仲裁机构以影响决定的中立性、有效性和终局性。所以对于仲裁豁免的选择实际上也是当事人自己在事前的一种理性的决定，给予仲裁豁免是不违背其真实意思的，因而也应得到法律的尊重和确认。
此外，担任仲裁员是不可避免会犯错，因为仲裁是复杂的制度，即使是最优秀的仲裁员难免也会有失误的时候，而且，败诉当事人不会放过一点轻微的瑕疵来寻求司法庇护， [20]预期败诉的当事人一方，甚至可能会故意在仲裁过程中埋下隐患，并以此主张撤销裁决或直接起诉仲裁员与仲裁机构以推翻裁决。 [21]总之，契约自治下的仲裁豁免是必要而可行的。
(三)、有限责任：是对仲裁自治的必要补充
确立仲裁责任豁免是必要的，但绝对的责任豁免也会阻碍仲裁市场的健康发展，因此，我们认为建立仲裁民事责任豁免不可绝对化。至少基于以下理由，我国应当在仲裁市场内建立有限豁免原则：
第一，仲裁是一种不同于诉讼的争议解决形式，而我国目前仲裁的民间性似乎还不如官方性浓厚，仲裁的诉讼化和行政化倾向已有积重难返之势，确立仲裁责任有效豁免制度能有效解决仲裁市场中的这一问题。仲裁员作为一般民事主体的确不应享有法官那样完全的豁免， [22]当事人将仲裁作为一种独立、终局的争端解决方式不意味着没有保留地将自身利益交给仲裁者处置，这一机制的确立至少可以表明一种姿态，即万一发生了极端的情况，当事人选择仲裁并不意味着选择了司法拒绝，可能的救济是存在的。 [23][page]
第二，责任机制有利于行业规范并使其日趋完善。由于我国缺乏仲裁员自律组织，仲裁员违反操守的越轨行为使得他律结构的规范确立了必要性。适当追究仲裁员的责任有利于净化市场，使滥竽充数者知难而退，这对于合格的仲裁员也是一种有效的监督。另外，尽管我国仲裁法第14条规定了仲裁委员会的独立性，但他们都或多或少地与当地政府有千丝万缕的联系， [24]仲裁责任机制的引入有利于加强仲裁机构的市场透明度，使仲裁机构减少官僚化的不当管理行为。因此，至少在民事责任方面，我们应当保持清醒的态度，不能因为仲裁市场暂时的混乱而片面强调仲裁责任机制的有效性，而忽视其对仲裁长远发展的不利影响。
最后，从仲裁的合同性而言，仲裁不宜享有绝对豁免。因为基于仲裁关系的合同性，仲裁员和仲裁机构具有完全和适当地履行合同内容的义务，当其不履行或不适当履行时自然应承担相应的合同责任。 [25]很显然从合同理论而言，仲裁员不可能对所有事项免责，因为合同法禁止如此，即使是双方合意达成的免责条款，如果规定对于因故意或重大过失造成对方当事人重大人身或财产损害免责的仍然不可必然免责，所以，尽管当事人可以协议约定给予仲裁员和仲裁机构责任的豁免，但仲裁服务者不能因此免除对“重大过错”的责任。 [26]
四、结论：对中国内地有关仲裁责任的立法建议
为支持并规范我国仲裁市场，促进仲裁服务业的繁荣，本文在此提出如下立法建议：
首先，应当明确规定仲裁员和仲裁机构对于其仲裁活动中的行为不承担民事责任，但是法律另有规定的除外。建议我国内地对仲裁责任采取限制豁免原则，在立法上明确作出具体规定。
其次，建议立法明确仲裁责任的具体范围，规定在三种特殊情形下仲裁员和仲裁机构要承担相应的民事责任：(1)未尽披露义务，足以使当事人对案件裁决的公正性产生合理怀疑时;(2)有恶意的不当行为时;(3)有明显的重大过失时。
再次，可根据仲裁的合同性质，考虑根据国际私法规则来确定仲裁员承担仲裁责任的性质、责任的承担形式以及相应的赔偿范围作出规定。对此，可参考如下观点：仲裁责任适用当事人约定的法律或与仲裁有最密切联系地的法律，该准据法将决定仲裁员承担民事责任的性质、方式、赔偿范围等。
注释:
[1] 参见郭寿康、赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法》，中国法制出版社1999年版第3页。
[2] 参见[英]艾伦·雷德芬，马丁·亨特等著：《国际商事仲裁法律与实践》(第四版)，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版。[page]
[3] 主要是英美法国家，在大陆法系国家立法上，意大利、奥地利、西班牙等国立法明文规定仲裁员的责任，而荷兰、法国、波兰、德国则是默示规定，其中奥地利最高法院曾在判例中指出，赋予仲裁员行使其司法职责的豁免不能扩展到披露义务的违反，对于后者仲裁员会因违约而承担责任。参见Julian Lew etc.,Comparative International Commericial Arbitration 271 (2003).
[4] See Mark A. Sponseller, Redefining Arbitral Immunity: A Proposed Qualified Immunity Statute for Arbitrators, 44 Hastings L.J.421(1993).
[5] 见刘亚玲：《国际商事仲裁员民事责任豁免问题——从英美德法四国的立法和实践谈起》，载《仲裁与法律》2003年第4期。
[6] See Corey v. N.Y. Stock Exchange, 691 F.2d 1205, 1211 (6th Cir. 1982).
[7] See Elizabeth Wilhelmi, How far is too Far?:Reexamining the Continuing Extension of Arbitral Immunity to Arbitral Organizations, 2006 J.Disp.Resol.319, 325.
[8] 见英国1996年仲裁法令Ch. 23 sec. 29。
[9] 见英国1996年仲裁法令 Ch. 23 sec. 74 para 2与para. 1之规定。
[10] 见Peter B. Rutledge：Toward a Contractual Approach for Arbitration Immunity，载于39 Ga. L. Rev.151，p.182(Fall,2004)。
[11] 该案见Societe Cubic Defense System v. Chambre de Commerce Internationale, Cass. 1e civ., Feb. 20,2001, 访问网址http://lexinter.net/JPTXT/institutions d'arbitrage.htm (Fr.)。
[12] 关于仲裁市场的开放，见康明著：《商事仲裁服务研究》，法律出版社2005年版，第341页。
[13] 见董世忠：《国际商事仲裁理念的最新发展》，载2003年重庆“海峡两岸经贸仲裁研讨会”文件，转引自上引书第339页。
[14] 见韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本)，法律出版社2000年版，第36页。
[15] 施米托夫著：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第608 页。
[16] 见[英]Alan Redfern,Matin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration(2d ed.1991);Muray L.Smith, Contractual Obligations Owed by and to Arbitrators: Model Terms of Appointment,8 ARB.INT’L 17(1992);[德]Berd von Hoffmann,Die Internationale Schiedsrichtervertrag-eine kollisionsrechtliche Skizze, in Festchift FUR OTTOARNDT GLOSSNER ZUM 70 GEBURTSIAG 143(1993);[意]Ginseppe Miabell,Contratli Nell Arbitrato,30 RASS.DELL’ARB(1990);[比]MURCEL HUYS,GUY KEUTGEN,L’ARBITRAGE EN DROIT BELGE ET INTERNATIONAL¶174(1981);在比较法上见Rene David：Arbitration in International Trade,¶292 et seq.(1985).[page]
[17] 见康明著：《商事仲裁服务研究》，法律出版社2005年版，第54页。
[18] 见Peter B. Rutledge：Market Solutions to Market Problems：Re-examining Arbitral Immunity as a Solution to Unfairness in Securities Arbitration,26Pace L.Rev.p.113,123(Fall,2005).
[19] 见Mustill Boyd, Commercial Arbitration(2nd ed.),p.47;Expert report of Dr Lewis, Essol/BHP v Plowman(1995),Arbitration International PP.282-296.
[20] 关于仲裁豁免，见杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第251-253页。
[21] 见艾伦·雷德芬，马丁·亨特等著：《国际商事仲裁法律与实践》(第四版)，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第460页。
[22] 见Michel A. Calvo, The Challenge of the ICC Arbitrators──Theory and Practice,载于15 J.Int’l Arb.p.63 (Dec.1998).
[23] 见韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2005年版，第378页。
[24] 萧凯：《从富士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任》，载《法学》2006年第10期。
[25] Rights Symposium: Pace University School of Law March 31 -- April 1, 2005: Market Solutions
Problems: Re-Examining Arbitral Immunity as a Solution to Unfairness in Securities Arbitration, Peter B. Rutledge, 26 Pace L. Rev. 113, (Fall, 2005).
[26] 关于合同免责条款，见王利明等著：《合同法》，中国人民大学出版社2003年版，第97-102页。
