浅论ＧＡＴＴ／ＷＴＯ协定之私人执行（上）

摘要：私人执行GATT/WTO协定是指私人如何行使在GATT/WTO协定下的国家贸易权利。“1934年体制”下“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”之间的博弈使得美国国会与总统在共同行使国家经济主权中，通过缔结GATT/WTO协定，为美国创设了市场准入权利与贸易救济权利。这些贸易权利要在国内法中被私人执行，则必须创新国内进口与出口贸易救济制度。

关键词：“1934年体制”；GATT/WTO协定；私人执行；贸易救济制度

　　一、问题的缘起
　　
　　关于法律的私人执行命题中外学者均有论著，(注：法律的私人执行或私力执行(private enforcement of law)是与法律的国家执行或公力执行(public enforcement of law)相对应的概念，日本学者对私人在法律实现中的地位与作用提出了独特的见解，国内学者从法律执行与救济的角度对私人执行法律进行了系统的阐述。(参见：田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用.李薇，译[G]//梁慧星.民商法论丛(第10卷).北京：法律出版社，1998：401-402；徐昕.法律的私人执行[J].法学研究，2004(4)：18.))特别在一个特定国家法律体系内探讨某个部门法在该国家领域内的私人执行问题却已经引起不少的关注。(注： 国内学者在《中华人民共和国反垄断法》正式实施之前对发达国家的反垄断法之私人执行或实施机制进行深入的探讨，以期使国内学界对反垄断法的执行或实施机制有更多的了解，同时对我国反垄断法的制定产生一定的影响。(参见：王健.反垄断法私人执行制度初探[J].法商研究，2007(2)；反垄断法私人执行的优越性及其实现-兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议[J].法律科学，2007(4).))尽管国际法与国内法各自所依赖的社会结构存在较大差异[1]，但多边层面条约的国际法实施或执行机制与程序以诉讼、仲裁及监督机制等形式在人权、国际犯罪、军备控制及环保等领域取得了长足的发展[2]，并且这些执行机制与程序(1965年华盛顿《解决国家与他国国民间投资争议公约》建立的“ICSID机制”除外)主要是公力执行或国家执行，即“国家对国家执行”(state-to-state enforcement)[3]；习惯国际法的私人执行在西方发达国家早已经历长久的实践考验与制度变迁，如特定私人可以在美国国内法院通过诉讼执行习惯国际人权法所保障的基本人权[4]。虽然区域性条约为私人执行国家间条约创建了两个最为显著的机制，其一是欧盟人权保护机制；其二是《北美自由贸易协定》第11章确立的争端解决机制[5]，这两个机制与“ICSID机制”相似，都为私人直接执行条约国际法提供了有条件的诉权制度安排，但三者在通过诉讼或仲裁状告其他成员国政府行为中均存在一定的障碍或限制。《WTO协定》作为国际条约法的新分支建立了“成员对成员执行”的贸易争端解决机制，(注： 考虑到WTO体制内存在主权国家与单独关税区两类主体，故本文在此统一使用“成员”。)但一国私人却没有被赋予在该机制下通过起诉其他成员方，从而执行WTO协定为成员方创设的贸易权利的权利，有基于此，除了公力执行之外，私人如何执行或参与执行1994年《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》或《WTO协定》)成为WTO专家与学者关注的焦点[6]。本文试图立足于美国法的角度，以美国在GATT/WTO协定下的国家贸易权利为导向，在美国《联邦宪法》与国际法之关系框架之下探究美国国内私人如何在国内通过行政程序性制度安排执行或参与执行GATT/WTO协定，即私人如何行使美国在GATT/WTO协定下的国家贸易权利，这不仅可以为日益增多的中美贸易摩擦之产生及缓解提供一个新的注解，而且对中国私人如何行使WTO协定下相应的贸易权利提供制度设计或创新的新视角。为了论证的规范性与统一性，本文将私人界定为美国国内的“自然人、法人及非法人组织，但不包括非政府间国际组织，NGOs”；WTO协定除了《马拉喀什协定》或《WTO协定》之外，还包括《中国入世议定书》(以下简称《入世议定书》)和《中国加入工作组报告书》(以下简称《工作组报告书》)，当然GATT/WTO协定包括GATT1947与《WTO协定》，本文将根据不同的语境在上下文中交替使用《WTO协定》、WTO协定与GATT/WTO协定三个术语。
　　
　　二、GATT/WTO协定中的私人执行问题
　　
　　现 代 法 学 陈利强：试论GATT/WTO协定之私人执行——一个美国法的视角如果说比较优势理论是至今国际贸易得以开展并迅速发展的基础的话，那自1947年GATT临时适用并逐步发展而来并于1994年基本确立的多边贸易体制是对该理论作出的最好的制度回应，而《马拉喀什协定》附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)确立的WTO争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism，DSM)是确保WTO多边贸易体制有效性与稳定性的关键。自1994年WTO运作以来之实践初步证明，DSM所确立的“成员对成员行使贸易权利”(即通过成员对成员行使“成员贸易诉权”)之方式是行之有效的，但是私人在DSM下却没有被赋予 “私人贸易诉权”从而无法实现WTO协定下“私人对成员执行”；(注： 关于私人是否应当行使与如何构建DSM下私人诉权制度，直接执行《马拉喀什协定》之争论由来已久，可以分成赞成派与反对派，国外学者持赞成观点的较多，而国内有赞成的也有反对的。(参见：徐泉.WTO争端解决机制下私人诉权之审视[J].现代法学，2007(3).))同样《马拉碦什协定》也没有明确要求成员方必须在国内法中直接适用该协定，所以成员方就没有此项条约义务，实践中成员方包括美国、欧盟与中国在内均是转化适用或执行该协定的。(注： 国内已经有学者出版专著，从私人“结构性参与”角度对私人与GATT/WTO多边贸易体制之关系进行详尽而系统的论述，该专著中的第四与第五两章从国际与国内两个层面对私人执行多边贸易规则之国际实施机制与国内实施机制进行了仔细分析，但我们认为从成员国，如美国联邦宪法与国际法之关系角度进一步研究私人为什么及如何参与多边贸易体制是非常有必要的，特别对发展中国家具有重大的理论与实践意义，本文仅当抛砖之作，以期引起国内学界的对此问题的进一步关注，关于私人与多边贸易规则的实施机制之具体论述。(参见：蔡从燕.私人结构性参与多边贸易体制[M]. 北京：北京大学出版社，2007：152-299.))事实上美国执行GATT/WTO协定的国内法律措施之实践证明，“国际法律体制的效力在很大程度上依赖国内法律体制，而国内法律体制也依赖于国际法律体制，只是程度上有所降低，”[7]换言之，GATT/WTO规则，无论实体性的市场准入规则还是程序性的贸易救济规则均与美国国内贸易法互动发展并且其执行主要依靠美国国内贸易法。(注：我们认为从GATT1947到1994年《马拉喀什协定》，多边贸易体制内成员方面临的主要问题就是关税壁垒(TBs)与非关税壁垒(NTBs)问题，为此制定了一系列关于市场准入与贸易救济的规则(除了“二反一保”救济规则之外，DSU下的救济规则也应当属于WTO贸易救济规则之列)，确保成员方充分行使基于国际条约法上的市场准入权利(Market Access Rights，MARs)与贸易救济权利(Trade Remedy Rights，TRRs)。)据此，以美国国家贸易权利为导向，从美国《联邦宪法》与国际法两个角度、国会与总统两个层面探究为什么美国私人执行GATT/WTO协定，即行使该协定下的美国贸易权利是必要且恰当的。 [page]
　　(一)美国《联邦宪法》与国际协定双重视角下的“1934年贸易政策制定体制”
　　臭名昭著的《1930年关税法》(又称为《1930年斯穆特-霍尔利关税法》)使美国陷入了政治与经济的双重危机，国会议员在国内特殊利益集团要求高关税保护的压力之下相互投赞成票(logrolling)最终使该法胜利通过[8]。作为《1930年关税法》的修正案，《1934年互惠贸易协定法》(The Reciprocal Trade Agreements Act of 1934，RTAA1934)保护了国会，重构了政治平衡，其建立的“1934年贸易政策制定体制”(以下简称“1934年体制”)开启了美国主导国际贸易自由化的进程[9]。
　　1.“1934年体制”产生的主要原因
　　美国国内宪法学、政治学、经济学等不同学科的学者均对“1934年体制”产生的原因提供自己的解释，但比较具有说服力的理由主要集中在以下两个方面，其一是美国《联邦宪法》第1条第8款第1项与第3项分别授权国会制定、征收关税与管制对外贸易，而《联邦宪法》没有明确授予总统在此领域的任何权力，这种宪法性权力配置的不均衡成为美国自建国以来长期推行高关税贸易保护政策的主要制度原因，最终于1930年达到顶峰，从此国会开始反思其垄断关税制定、征收权与对外贸易管制权对自身带来的不利后果；其二是1930年国内特殊利益集团(主要指“进口竞争性利益”)(import-competing interests)通过国会游说(lobbying)获取了最好的“政治回报”，但随着美国对外贸易的迅速发展，国内“出口导向性利益”(export-oriented interests)要求通过宪政体制的变革来寻求符合自身利益的自由贸易政策[10]。
　　2.“1934年体制”变迁的制度路径
　　“1934年体制”对国会与总统在贸易政策与贸易法律领域中的权力进行了重新配置，国会将关税制定权与自由贸易协定权有条件地授予总统，从此美国开始推行以互惠为理念、自由贸易协定为机制、无条件最惠国待遇为制度的自由贸易政策。(注： 美国将国际条约协定分成“条约”(在美国宪法意义上，这是必须提交参议院批准的协定)与“行政协定”(凡无需提交参议院的协定)，根据美国宪法之实践，行政协定获得批准的方式共有四种。从国际法角度看，所有这些手段都是条约，但是从美国宪法角度看，两种不同术语的区别非常重要。美国最高法院的判例及许多学术著作均根据美国宪法肯定了“国际协定”这种形式，因此按照美国法律共有五种类型的国际协定，本文将贸易领域的国际协定称之为“自由贸易协定”。(参见：约翰·H.杰克逊.世界贸易体制-国际经济关系的法律与政策[M].张乃根，译 上海：复旦大学出版社，2001：90-91.))RTAA1934经过11次延长至1962年，《1962年贸易拓展法》的实施表明美国开始意识到自身国际贸易地位的下降，通过授权总统参加“肯尼迪回合”(1962年-1967年)谈判来实现全球贸易体制的进一步自由化[11]。从1934年至1962年，国会与总统在贸易政策与贸易法律中的权力配置总体上实现了“平衡”，以总统为首的贸易行政机构基本上主导了贸易领域的“国会行政协定”(Congressional –Executive Agreements的缔结，作为贸易政策工具的进口贸易救济措施(主要指“二反一保”措施与“337条款”)在国会授权总统缔结自由贸易协定过程中对国内“进口竞争性产业”之保护发挥了至关重要的作用；同时随着双边与多边自由贸易体制下关税的互惠减让，美国“出口导向性产业”之产品对成员方实现了充分的市场准入。