对外国投资的管制性征收是国际投资法中的一个新问题，它牵涉各国国内和国际上多种利益的冲突与协调、不同的财产观以及对国家作用和国家行使公权力(也叫警察权)特别是对外国投资管理权范围的不同理解。管制性征收学说被认为对外国投资者和东道国都具有重要意义，并将取代国家契约理论，成为国际投资法的首要问题。①但国内的相关研究不多。因此，笔者试图对管制性征收的起源与概念、界定和补偿标准等问题予以介绍和初步探讨，以期发现习惯国际法在这方面演变的线索，供学界讨论。
一、管制性征收的起源与概念
“管制性征收”(Regulato叮Takings/Expropriation)的概念是从美国判例法中发展起来的。最早认为存在一种管制性征收的案例是1922年宾夕法尼亚煤炭公司案。在该案中，美国最高法院认为政府过分的管制行为可以被认定为征收，而具体的判断的标准是一个程度问题，无法进行一般性的表述。①到了20世纪后期，管制性征收的概念和认定标准得到了较为明确的发展。目前在美国经常引用的判例是1978年Penn案，美国最高法院在该案中认为，管制行为对土地使用的限制，即使达不到完全排除其经济效益的程度，仍然可能构成征收。而是否构成征收取决于许多因素，包括该项管制行为对土地所有人的经济影响、对合理的投资预期利益的妨碍程度以及政府行为的性质等。②后来最高法院对Lucas案、③Palazzol。案、④Tahoe一sierra案⑤等案件的判决进一步发展了管制性征收学说。
在国际协定中，美国1953年双边投资协定(BilateralInvestmentTreaty，以下简称BIT)范本率先订人禁止采取直接征收、间接征收或者“相当于征收的措施”即“管制性征收”的条款。国际投资协定一般都使用“等同于征收”、“相当于征收”、“与征收具有类似效果”的措施等方式来表达这种征收，并不明确地使用“管制性征收”这一术语，而且一般都没有明确规定在何种条件下东道国对外国投资行使管理权的行为构成需要补偿的征收。⑥如《北美自由贸易协定》(North^merie。rree、de^脚ement，以T简称NA盯A)第1110条第l款规定，除非基于公共目的，并在非歧视的基础上，依照正当法律程序和本协定规定的最低待遇标准进行以及依照“公平的市场价值”标准计算的、毫无迟延、完全可实现并可自由转移的方式支付补偿，任何缔约方不得对另一缔约方投资者在其境内的投资进行直接或间接的征收，或采取等同于征收或国有化的措施。①不少学术文章都认为应将美国最高法院关于“管制性征收”的判例法适用于NA盯A第1110条。②[page]
《欧洲人权公约》中甚至没有直接规定“征收”或“国有化”的条款，只有第1议定书第l条规定了对财产权的保护。它规定:“每一个自然人和法人都拥有和平享有其财产的权利。除出于公共利益并依照法律和一般国际法律原则规定的条件外，任何人不得剥夺其财产权。但是，上述规定无论如何不得损害国家行使其依据普遍利益限制财产之使用或为了确保税款或其他特别税或罚款之支付而必须实行之法律之权利。”欧洲人权法院(EuropeanCourtofH代写论文umanRights，以下简称ECHR)在其判例中对这条规则按照管制性征收的法理进行了解释。③认为政府对私人财产的剥夺、对财产使用的限制以及其他干预措施除了应当出于公共利益、符合国内法和一般国际法律原则之外，还应当“在社会一般利益的需要与个人基本权利保护的要求之间实现一种公正的平衡”，④不得使个人被迫承担不合理的负担，⑤否则就会构成管制性征收。
联合国贸发会将“管制性征收”定义为“国家替察权范围之内或者因东道国有关环境、健康、道德、文化或经济管理行为等方面的措施所产生的对财产的征收”，并认为管制性征收带来了新的和更难解决的法律问题。⑥国际可持续发展研究会将“管制性征收”列为四类征收之一，但没有给出定义，只是认为它是一个有争议的概念，加上将政府保护公共利益的管制行为所造成私人财产价值的减少作为认定征收的理由引起了各国极大关注，因而这一概念在国际法中仍然不是非常确定。⑦
世界银行在其2005年的(世界发展报告》中使用的是蚕食性征收和间接征收的概念。它指出，政府采取征收措施比市场措施更容易达到管理公共事务的目的。如在地下水管需穿过多处私人地产的情况下，政府与私人逐一谈判并达成协议比颁布法令规定统一的价格要花费更高的代价。不过该报告认为，虽然对税收政策和管理体制进行常规调整会对企业带来一定的影响，但对大量企业具有普遍影响的环境法规的变化不会导致“需要补偿的征收”。①
学者大多没有对管制性征收给出定义，只是指出某些特定的措施不构成征收，或者提出认定管制性征收的原则。如Brownlie从原则上排除了某种措施会构成征收。他认为，表面上合法的行使政府权力的措施可能会对外国人的利益产生相当大的影响，但这不同于征收。因此，尽管东道国税收、许可证和配额等贸易限制或者货币贬值措施会对外国人的财产及其使用产生不同程度的影响，但这些措施原则上并不违法，因而不构成征收。②Sand。从保护环境和人权的角度出发，认为管制性征收这一重要的概念的出现预示着这一活跃的法律领域即将面临众多挑战，因此需要在国家、区域与全球之间，在投资者合法利益与正当的环境保护等其他社会利益之间，在国家与其组成部分之间达到多方面的平衡。③[page]
但有的学者将“管制性征收”定义为“无豁补偿的征收”。如Sornarajah在批评SantaElena案仲裁庭关于任何环境措施都播要支付补偿的观点时，认为在出现或可能出现公共危害的情况下，反托拉斯、消费者保护、安全、环境保护以及土地规划等非歧视性立法或措施对财产的妨碍是一种“无需补偿的征收”，因为这种管制对于一个国家的有效运转是不可或缺的。
可见，虽然“管制性征收”这一概念被经常使用，但至少有两点是有争议的或者不清晰的。一是对这一概念的定义有些混乱:有的认为管制性征收就是“不需要补偿的征收”，有的认为管制性征收是被认定为征收而“需要补偿的管制措施”;二是政府的管制措施在什么情况下会构成需要补偿的征收以及补偿的标准没有一致的看法。相对于第二个问题来讲，第一个问题似乎无关紧要。但为了论述的需要和保持征收分类的逻辑一致性，也为了将“管制性征收”与其他种类的征收区别开来，笔者认为应当将管制性征收定义为“政府过度行使警察权采取某种管制性立法或措施给外国投资者带来明显不合理的负担，从而构成征收而裕要支付补偿的行为”。显然，管制性征收属于间接征收的范畴，与“隐蔽性征收”和“蚕食性征收”所分别强调的这种征收无法被明显地辨认的特征和缓慢榨取外国投者权益的特征不同，它强调的是国家的警察权范围之内的特定措施、政策或立法行为，可能会产生相当于征收的效果。
二、管制性征收有关判例
国际投资争端解决条款一般都指向投资争端解决国际中心(IniernationalcentreforSettlementofInvestmentDisputes，以下简称ICsID)规则、联合国贸易法委员会规则、国际商会规则和斯德哥尔摩商会仲裁院规则，除了ICsID之外，其他仲裁案件不予公开;国际法院的一些判例也涉及外国投资者的利益，如巴塞罗那牵引机车公司案和E比I案，但法院都没有从征收的角度进行裁决;另外，伊美仲裁庭虽然有大量的间接征收判例，但该法庭成立的背景与目的较为特殊，管辖范围有限，选用法官大多具备欧美法律教育背景因而具有较强的资本保护理念，法庭大量参照常设国际法院、前拉美国家与欧洲列强之间的仲裁庭以及其他解决(石油领域)国有化问题的临时法庭的判例，①因此，其判例法不能反映国际投资法的新发展，本文没有专门研究，仅适当引用。下面主要介绍ICSID和ECHR若干判例。
(一)投资争端解决国际中心判例
投资者根据NA碑A第11ro条起诉的第一起仲裁案件是1997年的Ethyl案，但该案在进行实体问题审理之前便以加拿大政府同意支付原告一定数额的补偿而达成和解。[page]
在PoPe&Talbot案②中，原告美国公司P叩e&Talbot认为加拿大政府对出口到美国的软木材的配额分配行为构成等价征收。加拿大认为管制性措施不属于NAFTA第1110条的范围。仲裁庭对此认为“一般性管制措施例外将会给征收的国际保护开一个大口子”。不过仲裁庭还是作出了不存在征收的结论，其依据是《美国对外关系法第3次重述)第712节，即“当一个国家对外国财产实施征税、管制或其他充公行为或阻止、不合理地妨碍或不适当地延误外国人享有其利益的行为时……该国应承担征收的责任”。③仲裁庭在解释该重述时认为，管制是否导致征收“取决于(管制)对财产利益的妨碍程度”、“剥夺投资者对企业有效管理”的程度以及是否使得“该企业不可能燕利”。根据该标准，仲裁庭认为对于原告财产利益的妨碍程度尚不足以构成习惯国际法上的征收，特别是该外国投资者仍然保持着对企业的管理，继续出口大量的软木材而且因此获得可观的利益。
在5.D.Myers案①中，原告美国公司5.D.Mye。在美国从事聚乙烯联苯(以下简称PCB)补救业务，需进口加拿大的PCB。加拿大政府分别签署临时和最终法令，禁止出口PCB。原告认为加拿大的禁令相当于对其财产的征收。尽管仲裁庭认为加章大的出口禁令与环境无关，而是一个以专断的和不公平的方式制定的伪装的贸易或投资措施，而且不符合加拿大所作出的国际环境法律承诺，即《加美有害废物跨境协定》和《巴塞尔协定》。但仲裁庭却没有将其认定为征收，其理由是，国际法一般并不将管制当作征收，因此，公共权力机构的管制行为不可能成为基于第1110条起诉的客体。不过法庭也没完全排除这种可能性，它解释道:“征收是要剥夺所有权，而管制则是一种较弱的干预。这种区分可以过滤掉大多数将国家经济干预当做征收起诉的案件，从而减少了政府因为履行管理公共事务的职责而涉讼的风险。”
Metalclad案②涉及原告美国公司Metaldad在墨西哥投资废物填埋项目。在墨西哥联邦政府已经批准和认可该项目的情况下，市政府和州政府仍然基于环境保护的理由拒绝颁发建筑许可证。原告认为墨西哥政府参与并默许了这种剥夺其投资项目经营权的行为，构成了NAFTA第1110条规定的等价征收。仲裁庭考虑到原告对墨西哥联邦政府所作陈述的信赖，以及市政府拒绝为原告颁发建筑许可证的行为既缺乏及时性和程序上的条理性，也没有实体法依据，认定墨西哥的行为是一种等价的征收措施。仲裁庭还提出了另一个认定征收的理由(虽然严格来讲不影响裁决结论)，即该州州长所颁布的生态法令，将包括该原告经营场地在内的一个区域划为仙人掌生态保护区，具有永久禁止原告经营该填埋设施的效果。仲裁庭认为对违反NAFTA第1110条进行认定，无需确定或者考虑实施该生态法令的动机或意图，因为实施该生态法令本身已经构成了一种等价的征收行为。[page]
随后，墨西哥对该裁决依法向英属哥伦比亚最高法院提起撤销该裁决的诉讼。法院虽然认为仲裁庭得出存在征收的结论超出了仲裁申请的范围。但是，还是认为没有理由撤销仲裁庭关于墨西哥签发1997年生态法令而未予以补偿的效果构成征收的裁决。法院注意到仲裁庭“为了第1110条的目的给出了一个非常宽泛的征收定义”，但是依据仲裁法，法院无权过问征收的定义问题。法院因此得出结论，认为仲裁庭对于生态法令的裁决中的错误并非“明显不合理”，维持了该部分裁决。①
在最近审结的Methanex案中，原告加拿大公司Methanex生产并向美国(主要是加利福尼亚)出口一种石油添加剂MTBE。加利福尼亚州认为MTBE对环境有重大危害，因而发布行政命令，要求限期在汽油中消除MTBE。原告认为该项命令终正了其在加利福尼亚的销售业务，相当于将其财产转移给当地制造业，即相当于征收，违背了NAFTA第1110条。仲裁庭首先全面地阐明了管制性征收的认定标准:“根据一般国际法，为了公共利益的非歧视性规则，如果是按照正当的法律程序颁布的，它即使影响到了外国投资者或投资，也不被认为是征收而无须补偿。”并据此认为加利福尼亚州的禁令是一种合法管制，而不是征收。②
TECMED案③是原告西班牙公司TECMED依据西班牙与墨西哥之间的BIT起诉到ICsID的。原告通过投标获准在墨西哥经营垃圾填埋业务，后墨西哥联邦政府环境部门INE以环境保护为理由决定不再对原告的经营许可证予以延期。仲裁庭认为墨西哥政府的这项决定虽然是合法的，但其造成的后果与政府的目标并不相称，不合理地剥夺了投资者的经济权利与合理预期，构成一种间接的事实上的征收。
sant。Elen妞案④也是依据BIT起诉的案件。多数股东为美国公民的原告公司SantaElena在哥斯达黎加拥有一处地产，拟作旅游胜地和住宅区开发之用。哥斯达黎加政府为了扩大国家公园，征收了这片土地。双方在补偿问题上达不成协议。ICSID最后以“公平的市场价值”估价标准予以裁决。
(二)欧洲人权法院判例
自从1976年以来，ECHR审理了大量的基于《欧洲人权公约》第1议定书第1条起诉的案件。这里仅举出几个与投资和征收有关的典型案件。在Fredin案中，原告Fredin夫妇在瑞典多年从事采石业务，并有采石许可证。后瑞典政府依据新的《自然保护法》撤销了原告的许可证。法庭认为被告的这项立法具有保护自然的公益目的，同时也赋予原告一个合理的“关闭期”，供其寻找该块土地的替代性用途。更为重要的是，原告应当意识到对环境有害的采石业正在受到越来越多的管制，他们可能因此而失去许可证。因此，他们应当能够更好地预见到这种立法的出台，而不应当预期自己能够无限期地采下去。法庭据此认定该项管制性立法是对土地使用权的一种有限的限制行为，并没有排除其所有的生产用途，具有相称性，不构成对第1议定书第1条的违反。①[page]
Pinevalley案涉及原告Pinevalley土地开发公司在一块已经购买的土地上进行工业厂房和办公楼开发的申请。.被爱尔兰规划部门拒绝了该项申请，其理由是该块土地将来要进行农业开发，因此要保留一个绿化带。法院认为该措施的目的是为了使土地的用途符合有关规划的法律;另外，该块土地仍然由第二被告控制，完全可以用于耕种或出租等其他目的;而且该块土地后来在公开市场上出售，证明其价值虽然大幅减少但并非完全丧失，因此认定不存在对第1议定书第l条的违反。②
另外，在委员会审理的Pinnacle案中，原告Pinnacle等9家肉食加工公司从事牛头剔骨业务。英国政府为了避免疯牛病的传播通过了多项有关法令，规定不得为了动物或人类消费而销售牛原料，包括从牛头提取的肉类。原告的全部业务都因此而变为非法，其中有6家企业因此完全停业。原告仅获得了其未售出库存总额67%的补偿。委员会同意Fredin案法庭的看法，认为被告对牛原料的生产、处理和销售进行限制的法令的目的是为了保护人民不受潜在的致命疾病的影响。因此，即使实际上关闭了个别的企业，这种管制也不构成个别的和过重的负担，没有违反第1议定书第1条。③
ECHR的上述判例都是针对本国投资者的，《欧洲人权公约》没有规定对外国投资者实施征收的情况。Lithgow案法庭认为让本国国民承受更大的负担是有正当理由的，其理由是外国投资者并不参与东道国国内选举和提名，而且东道国实施社会和经济改革政策也不会照顾外国投资者，因此外国投资者更容易受到东道国立法的不利影响。另外，征收的目的一般都是要实现某种公共利益，这种公共利益对国民和非国民的回报也是有区别的。④但是ECHR没有判例表明是否要对国外投资者给予特殊的保护，而且公约第14条还规定了“禁止国籍歧视”的原则。因此，ECHR的判例法仍然是习惯国际法的一个重要渊源。
