2004年6月1日，备受关注的《汽车产业发展政策》(以下简称“新《产业政策》”)正式颁布实施。新《产业政策》的颁布，一方面在于汽车产业的重要性及国家对汽车产业的重视和关注;另一方面在于国家对当初入世承诺的兑现。这些承诺主要规定于《中国加入世界贸易组织工作组报告》(以下简称《入世工作组报告》)第203-207条款中。我们在对《入世工作组报告》和我国的新《产业政策》的变化之处进行一番分析之后，发现这其中有相当一部分内容是与《国际投资法》的相关规定有关的。从某种角度看，这恰恰反映了这些改变所具有的深层次上的法律原因。因此，笔者在新《产业政策》颁布1周年之际，拟从《国际投资法》的角度入手，对新《产业政策》的相关内容及其变化之处作以解读。
一、对有关与外资相关的履行要求方面的解读
所谓的履行要求是指东道国对外国投资者的投资施加的某些义务。各国对履行要求的范围理解不一，但一般来说，它主要包括为替代进口而施加的国内销售、当地成分和当地制造要求;旨在增加东道国出口实绩的出口要求;限定生产水平的生产制造方面的要求;限制外国投资所有权的当地股权要求;要求外国公司转让技術的技术许可要求和技术转让规则等。
1.《与贸易有关的投资措施协议》对新《产业政策》的影响
为促进世界贸易的自由化及其健康发展，关贸总协定各成员国在乌拉圭回合谈判中达成了《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称“《TRIMs协议》”)，目的在于消除那些对货物贸易产生限制或扭曲作用的投资措施。根据《TRIMs协议》的规定，被认为违反了1994年《关贸总协定》第3条(国民待遇)和第11条(数量限制的一般禁止)的5种与贸易有关的投资措施，具体涉及当地含量要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、外汇管制要求、出口实绩要求和国内销售要求。
我国1994年颁布的《汽车工业产业政策》与《TRIMs协议》的规定不符之处主要表现在国产化比例(当地含量)、外汇平衡和出口实绩等要求。在《TRIMs协议》附录的解释性清单中，国产化比例主要表现为“要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品，不论这种具体要求是规定特定产品、产品的数量或价值，或规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例”;外汇平衡主要表现在“依企业出口当地产品的数量或价值量限制企业进口用于当地生产或当地生产相关的产品”;出口实绩主要表现在“限制企业出口或为出口销售产品，不论这种限制是规定特定产品、产品数量或价值，或是规定其在当地生产的数量或价值的比重”。长期以来，出于保护和发展国内汽车产业的目的，我国对外国投资者在汽车生产领域的投资作出了汽车生产国产化比例的要求，并把国产化的比例同企业可享有的优惠税率相挂钩;同时，出于对扩大出口、增加外汇方面的考虑，又要求外商投资的汽车生产企业自行解决外汇平衡。这实质上是要求其以出口保证所需的进口，而且把外资企业的汽车出口增长比例及外汇创收作为衡量企业级别和增加生产项目、扩大生产规模的重要指标。目前看来，这显然是不符合《TRIMs协议》的相关要求的。[page]
中国在加入世界贸易组织时，对汽车产业作出了一系列承诺，这些承诺主要体现在中国《入世工作组报告》第五部分“与贸易有关的投资措施”中。中国确认将全面遵守《TRIMs协定》，取消外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。中国的主管机关将不执行包含此类要求的合同条款。进口和投资的分配、许可或权利将不以国家或地方各级主管机关所规定的实绩要求为条件，或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿，包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投入物或技术转让等间接条件的影响。为了履行本国的承诺，新《产业政策》对这一内容作出了一系列的改变，涉及与入世承诺不相符合的条款被全部删除。虽然在某些条款中还保留着有关“支持”、“鼓励”等倡导性的词句，但这些词句仅仅具有指导性，不具有可操作性。可以说，入世承诺和《TRIMs协议》带给中国汽车产业政策的变化是巨大的，从某种程度而言，正是它催生了新《产业政策》的出台。
2.限定生产水平的生产制造方面的要求与新《产业政策》
在汽车生产制造方面，对外资企业限定生产水平是与外资有关的履行要求的一种表现形式。根据1994年的《汽车工业产业政策》第10、12、41条的规定，无论是汽车整车，还是汽车(摩托车)零部件在生产规模扩大及生产类型改变、增加时，都需要在出口增长方面满足一定的要求。而根据中国《入世工作组报告》第五部分“与贸易有关的投资措施”里的规定，中国政府保证对汽车生产者(从《入世工作组报告》的目的来看，主要指外国生产者。笔者注)适用的、限制其生产汽车的类别、类型或车型的所有措施逐步取消，从而保证汽车生产者有权选择他们生产汽车的类别、类型或车型。这些内容在新《产业政策》中有所体现。
从新《产业政策》第十章的内容来看，政府将改革对汽车生产企业投资项目的审批管理制度，实行备案和核准两种方式。根据其对实行备案的投资项目的列举，我们发现，在现有汽车、农用运输车和车用发动机生产企业自筹资金、扩大同类别产品生产能力和增加品种方面，包括异地新建同类别产品的非独立法人生产单位;投资生产摩托车及其发动机，以及投资生产汽车、农用运输车和摩托车的零部件企业都将实行备案制。由于对上述项目企业的设立、合资和扩大规模实行备案制，没有政策限制，同时限制依赖散件组装方式生产汽车，鼓励零部件出口，这将促进外商在华扩大零部件投资，从而为国内具有汽车集团背景和规模优势的零部件企业扩大与外商合资提供了更多的机会;国内具有规模优势的企业在国家鼓励零部件出口政策的带动下，将进一步开拓国际市场，扩大出口。[page]
从新《产业政策》的这些变化看，国家在取消限定企业的生产水平方面的要求上是下了很大的决心，但是我们还是注意到了其中的不足之处。比如汽车、农用运输车、车用发动机生产企业的新建(含现有汽车生产企业异地建设新的独立法人生产企业)以及现有汽车生产企业跨产品类别生产其他类别汽车整车产品这些投资项目是实行核准制的。这就是说，国家对上述项目的有关生产水平的生产制造方面依然规定了一些限定条件，这多少与当初的入世承诺存在一些差距。
3.限制外国投资所有权的当地股权要求与新《产业政策》
对于外国投资者在东道国以资金、技术等形式入股投资设立的企业来说，对企业中的外国投资者的股份比例设立一个限制性的规定，这被认为是与外资有关的履行要求的一种重要表现形式。尤其是发展中国家和地区，一般都规定外资所占股份比例不得超过49%，本国占51%以上，以免企业为外国资本所控制。即使在发达国家，对特定企业也有关于股份比例的限制。虽然我国《中外合资企业法》、《中外合作企业法》对此均没有规定上限，但是关于汽车产业，在1994年的《汽车工业产业政策》第32条中规定了生产汽车、摩托车整车和发动机产品的中外合资、合作企业的中方所占股份比例不得低于50%，实际上就是意味着外资所占的股份比例不得高于50%。原则上说，这样规定是没有什么不妥的，但是我国在入世时，对于汽车产业在这方面作出了一些让步，即关于汽车发动机，的制造，中国同意自加入世界贸易组织起，取消合资企业外资股份比例不得超过50%的限制。因此，就必须对1994年的《汽车工业产业政策》的第32条进行修改，以满足入世的承诺。
在新《产业政策》中，对汽车发动机生产企业没有再进行规定。这就意味着，对于生产汽车发动机的企业外资所占的比例可以进一步扩大甚至独资。可以说，作出这些修改是完全按照入世承诺来进行的。
4.要求外国公司转让技术与新《产业政策》
要求外国公司转让技术或进行技术合作，作为与外资有关的履行要求的一种表现形式受到了许多国家尤其是发展中国家的青睐。在实践中，对于汽车制造业这个技术含量很高的产业，许多国家在允许外国投资者进入的同时，都或多或少规定了技术转让或技术合作方面的要求。中国也不例外。
在1994年的《汽车工业产业政策》中，没有关于对外方技术转让或技术合作方面的要求，只有国家对于这方面的一些提倡和鼓励性的政策。但在实践中我们得知，对外方技术转让或技术合作的要求早已成为一条潜规则，或者说它是外方进入中国汽车制造业的一块敲门砖。[page]
在新《产业政策》中，也没有关于这方面的规定。但在附录2“关于汽车投资项目的备案内容”中可以发现，须备案的内容包括外方技术转让、技术合作合同这一项。从“备案内容应包括”这一字眼来看，这里的列举不是穷尽式的，但列入其中的则显然是必须应该具备的。因此说，新《产业政策》更加明确了国家对汽车投资领域外方技术转让和技术合作方面的要求。
在关于外方技术转让、技术合作这个问题上，需要引起注意的是：在以往的投资合作中，真正的技术转让偏少或者层次较低，大量存在的是技术合作，而且中方在合作的过程中也多是非技术性的合作。这显然有悖于我们当初合作的初衷。因此，今后我们应当增大外方技术转让的比重，提高转让的技术和技术合作内容的层次，使国家的政策具有真正的实效。
二、对有关外国投资的审查与批准方面的解读
外国投资的审查与批准，是指资本输入国政府依据一定的程序、标准，对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价，并决定是否给予许可的一种制度。这是资本输入国政府对待外资所持的一种政策态度，目的是引导和控制外资的流向，充分发挥外资的经济效益，促进本国经济的健康发展。
长期以来，我国对汽车生产企业投资项目是采取严格的审批制度的，从1994年的《汽车工业产业政策》可以看出，几乎所有与汽车生产有关的投资都被要求有政府的审批。这里的投资当然包括外国投资。
新《产业政策》中规定：“改革政府对汽车生产企业投资项目的审批管理制度，实行备案和核准两种方式。”这就意味着实行多年的汽车审批制度在很大程度上被取消(笔者认为核准制度仍含有一定的审批意义)，它标志着汽车管理模式从计划经济时代过渡到了市场经济时代，证明政府对汽车投资项目的行政审批也在大幅度减少，强调依靠法规、技术标准引导产业发展。
新《产业政策》指出，实行核准的投资项目包括两类：新建汽车、农用运输车、车用发动机生产企业(含现有汽车生产企业异地建设新的独立法人生产企业)和现有企业跨产品类别生产其他整车产品。其中新建中外合资轿车项目由国家发改委报国务院核准。新《产业政策》与1994年的《汽车工业产业政策》相比较，表面上是用词的改变，由“核准”取代“审批”，但实质上它反映了国家对汽车投资改革的新思路，即不再像过去那样按照投资额度作为划分管理权限的依据，而是按照产品类别作为划分管理权限的依据。就其效果来看，一方面，减少了审批的项目，有利于外商扩大直接投资的领域;另一方面，它在一定程度上减少了汽车准入方面多头管理的现象。在中国投资开办汽车产业的确不容易，以前原国家计委负责立项审批、原国家经贸委负责产品准入、原国家外经贸部负责外商投资、国际合作等，繁琐的手续常常令外商对投资望而生畏。新《产业政策》对此则基本上达成了对口单一管理，其中国家发改委在这里扮演着重要的角色。国家发改委对不同的投资项日分别承担着核(准)、备(案)、报(上报)的责任，从一定意义上说，它是中国汽车投资方面的管理大户。[page]
从新《产业政策》在外国投资的审查与批准方面的变化可以发现，国家对汽车产业的保护政策从全方位逐渐向突出重点方面转移，而这一转变是现实发展的需要。一方面，随着我国汽车零部件生产实力的增强，放开保护对其影响不大;另一方面，长期的保护政策实际上保护了在中国汽车产业投资的国外大汽车公司的利益，使他们可以在近乎垄断的市场中安享高额的利润。这不仅有违当初我们设定保护政策的初衷，而且在一定程度上也阻碍了汽车产业的有序竞争。可以说，新《产业政策》对此作出的调整是有一定道理的。
三、对有关收购与兼并的投资形式方面的解读
在当今国际投资领域，外国投资者通过收购或兼并东道国现有企业的形式在东道国进行投资，已经愈来愈引起人们的关注。汽车产业也不例外。专家预测，世界汽车工业批量生产的规模经济将在250-300万辆。因此，经济规模若小于此数的汽车制造企业将可能会采用兼并或联合的经营方式。世界汽车工业就是依靠规模经营，并在追求规模经营过程中不断优化其结构而发展起来的。1998年，德国奔驰公司与美国克莱斯勒公司合并;之后，德国大众公司和宝马公司瓜分收购了英国劳斯莱斯公司;1999年，美国福特汽车公司收购了瑞典沃尔沃公司的轿车事业部;之后，法国雷诺公司收购了日本日产公司。一系列成功的例子告诉我们，汽车工业是一个规模成本递减、规模效益递增的产业。中国汽车工业如果想继续发展，在国际上占有一席之地，那么资产重组、收购，以及兼并将是重要的途径。
1.有关跨国收购与兼并的投资形式
1994年的《汽车工业产业政策》中也有关于资产重组方面的规定，但这只是一些原则性的规定，不具有可操作性，而且也仅仅是关于国内产业之间的资产重组问题。限于该政策制定的年代，其中并没有关于收购以及重组方面的规定，但是从日后尤其是近几年的实践中可以得知，国内汽车企业之间的收购或兼并实际上都在悄悄的进行，而且甚至出现了国内汽车公司跨国收购外资汽车企业的情况，如上汽集团竞标收购韩国双龙汽车公司。可以说，现实要求我们要对这一领域进行改革。
新《产业政策》不仅强调了国家推动汽车产业结构调整和重组，扩大企业规模效益，而且提出了发展目标，即“通过市场竞争形成几家具有国际竞争力的大型汽车企业集团，力争到2010年跨入世界500强企业之列”。新《产业政策》改变的另一个亮点，就是增加了对有关收购与兼并方面的规定，在其第四章“结构调整”第16条中规定：国家鼓励汽车、摩托车生产企业开展国际合作，发挥比较优势，参与国际产业分工;支持大型汽车企业集团与国外汽车集团联合兼并、重组国内外汽车生产企业，扩大市场经营范围，适应汽车生产全球化趋势。从这一规定可以看出，国家强调两个层次上的收购与兼并，其一是国内大型汽车企业集团与国外汽车集团联合兼并国内汽车生产企业;其二是国内大型汽车企业集团与国外汽车集团联合兼并国外汽车生产企业。我们说，这两个层次上的收购与兼并都是《国际投资法》意义上的跨国投资的形式，相对于传统意义上的国内资产重组以及小规模的收购、兼并来说，它给我们国内汽车企业提出了更高的要求。[page]
首先，就国内大型汽车企业集团与国外汽车集团联合兼并国内汽车生产企业来说，它要求我们加大对这类外国直接投资的控制和监管，增强企业兼并过程中的透明度要求。一方面，我们要制定相关的国际投资调查法律，完善外企在收购过程中的上报制度，并可在必要的时候主动展开对这类收购与兼并的调查;另一方面，要完善企业在收购与兼并过程中必要的信息披露和报告制度，增强这一过程的透明度要求。这样不仅便于国家监管，而且有利于企业的有序竞争。
其次，就国内大型汽车企业集团与国外汽车集团联合兼并国外汽车生产企业来说，我们需要注意的是，必须遵守东道国关于收购的相关法律规定。一般来说，西方国家对来自国外的收购形式的投资活动，视同国内企业间的兼并行为，采取不予歧视的原则。但是，任何收购活动都必须遵守东道国的《证券交易法》和《反垄断法》，而且，凡购买东道国企业的股权超过一定的数额比例，都必须向政府披露收购计划，有的需要得到政府部门的事先批准(如前联邦德国)，有的需要到工商部门登记注册(如美国)。这就要求我们，在收购或兼并前要有充足的准备，不仅要做好涉及收购的经济上的准备，而且还要有法律上以及金融上的足够的技术支持。只有如此，才能真正实现我们跨国收购的梦想。
2.国内三大汽车集团面临的挑国内汽车企业间的战略联合，进而实现互补性公司间的合作，最终完成与国际知名企业的国际合作，实现强强联合。这是中国汽车工业的发展之路。
经过50年的大规模建设，以国家长期扶植的“一汽”、“东风”、“上汽”三大公司为主的汽车公司，通过资产划拨或参股、兼并汽车工业现有的中、小企业，形成一些有国际竞争力的大集团。但是，扶植三大汽车集团并没能够从根本上改变过去的低效率运作的生产模式，同时又不可避免地带来排他性的垄断所造成的不公平竞争局面。
新《产业政策》对此作出了大胆的规定，在第二章“发展规划”第6条中规定：凡具有统一规划、自主开发产品、独立的产品商标和品牌、销售服务体系管理一体化等特征的汽车企业集团，且其核心企业及所属全资子企业、控股企业和中外合资企业所生产的汽车产品国内市场占有率在15%以上的，或汽车整车年销售收入达到全行业整车销售收入15%1.5t上的，可作为大型汽车企业集团单独编报集团发展规划，经国家发改委组织论证核准后实施。这就为新的大型汽车集团的建立设立了明确的底线。换句话说，传统的三大汽车集团要是低于这个指标将可能面临调整甚至被淘汰出局的危险。因为在新《产业政策》中，对行业退出机制的建立作出了相关的规定，对不能维持正常生产经营的汽车生产企业实行特别公示;国家鼓励其转产、进行资产重组乃至破产。虽然现在说三大汽车集团面临调整还有些危言耸听，但是新《产业政策》的出台毕竟给他们敲响了警钟，同时也给他们提出了更高的发展要求。这从长远来看，是有利于中国汽车工业发展[page]
四、对有关汽车服务贸易投资方面的解读
作为WTO法律文件组成部分的服务贸易总协定并未具体规定何为服务贸易，但它将适用于服务贸易总协定的服务方式确定为4种形式。①自一成员领土向其他任何成员领土提供服务;②在一成员领土内向其他任何成员的服务消费者提供服务;③一成员的服务提供者通过在其他任何成员领土内的商业存在提供服务;④一成员的服务提供者通过在其他任何成员领土内的自然人存在提供服务。也就是说，服务贸易是通过跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动等4种方式提供服务的。其中“商业存在”形式的服务贸易是与对外直接投资有关的服务贸易，也是我们在汽车服务贸易中要讨论的内容。
所谓“商业存在”，是指任何类型的商业或专业机构，包括为提供服务在一成员境内组建、取得或维持一个法人，或创建或维持一个分支机构或代表处。就汽车行业来说，为销售汽车而在投资所在国投资设立的与品牌销售和售后服务有关的机构就是很好的例子。
虽然在1994年的《汽车工业产业政策》中没有明确的关于这方面的规定，但实践对此早已有所尝试。新《产业政策》对此作出了明确的规定，它要求国内、外汽车生产企业凡在境内市场销售自产汽车产品的，必须尽快建立起自产汽车品牌销售和服务体系，境内、外投资者在得到汽车生产企业授权并按照有关规定办理必要的手续后，均可在境内从事国产汽车或进口汽车的晶牌销售和售后服务活动。由此可见，只要外国投资者在满足一定要求后，就可以在东道国投资进行国产汽车或进口汽车的品牌销售和售后服务活动。
新《产业政策》在汽车服务贸易投资方面的另一个亮点，就是准许外商投资建设停车设施。在第十二章“汽车消费”第70条中规定，国家制定停车场所用地政策和投资鼓励政策，鼓励个人、集体、外资投资建设停车设施。这实际上是引导外资向与汽车有关的服务领域投资，这很可能又会涉及到《国际投资法》的BOT(Build-Orerate—Transfer，即建设一经营一转让)问题，因为它牵涉到社会公用设施的建设方面。可以说，看似平常的对外资开放停车设施领域的建设，实际上给外商提供了巨大的商机。
综上所述，在我国，国家政策并不是正式的法律渊源，因此从严格意义上讲，新《产业政策》并没有法律上的强制约束力，但是它体现了国家对于汽车产业发展的指导方向，体现了政府在此方面的管理规制行为。新《产业政策》的出台，一方面，履行了我国加入世贸组织过程中针对汽车产业作出的相关承诺;另一方面，也为入世后我国汽车产业结构的进一步调整的完善、应对入世后面临国际竞争市场的冲击和挑战，以及为我国汽车工业产业在国内、国际市场全面、健康发展指出方向。[page]
