所谓国际投资仲裁(investment arbitration)，指用以解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间有关投资的争端(以下简称“国际投资争端”)的国际仲裁。“解决投资争端国际中心”(以下简称ICSlD)是专门受理国际投资仲裁案件的机构，国际商会国际仲裁院等一般国际商事仲裁机构以及特设仲裁庭也处理国际投资争端问题。为吸引外资发展本国经济，许多发展中国家在对外签订的双边投资协定中都接受了这一机制，以这些国家为被申请人的国际投资仲裁案件数量年年均创新高，人们也常常将一国是否接受了国际投资仲裁作为判断该国投资环境是否良好的标准之一。然而，值得注意的是，晚近在美、加等国的推动下，曾被赞誉有加的国际投资仲裁开始面，临合法性危机(legitimacy crisis)，也即国际投资仲裁由于在解决国际投资争端方面不胜任而引发的信任危机。考虑到我国迄今不仅已在至少30项双边投资协定中一揽子接受了国际投资仲裁，而且这种接受国际投资仲裁的缔约实践仍在继续之中，我国所接受的国际投资仲裁管辖范围也越来越大，是以，认真考察当前正在发展中的国际投资仲裁合法性危机，探讨它的产生背景、主要表现及初步解决方案，客观地对其进行评价，进而有针对性地提出中国的相应对策，显然深具理论与现实意义。
一、危机的产生背景、主要表现及初步解决方案
(一)危机的产生背景
传统上，包含国际投资仲裁内容的双边投资或贸易协定都是在发达国家与发展中国家之间签订的，而发展中国家几乎固定地充当被申请人(东道国)的角色，发达国家则几乎固定地充当着申请人(外国投资者)母国的角色。说服发展中国家，使后者在相应协定中一揽子同意由国际法层面的国际投资仲裁机制而非国内法层面的东道国国内诉讼机制来解决国际投资争端，这一直是发达国家的一个政策底线。相应地，对于以东道国为被申请人的国际投资仲裁案件不断增多这一现象，发达国家曾经给予了充分肯定，认为发展中国家的这种管辖权让步保护了外国投资者的正当利益，其结果必将有利于发展中国家的引资和发展。出于保护在墨西哥投资的美国、加拿大海外投资者的投资免受墨西哥征收的考虑，美、加、墨三国在缔结《北美自由贸易协定》(NAFFA，该协定已于1994年生效)第11章的时候，也订立了国际投资仲裁条款。至于美、加海外投资者针对对方政府提起国际投资仲裁一事，倒是美、加两国在缔约当初从未预想过的。随着时间的推移，美、加两国出人意料地演变为对方海外投资者频频提起的国际投资仲裁的被申请人。这些海外投资者对两国的诸多正当政府管理行为均提起巨额仲裁，而审理这些争端的国际投资仲裁庭又往往习惯性地袒护投资者，以致两国政府时刻面临因“败诉”而不得不废止相关政府管理行为外带支付巨额赔偿的威胁，倍感主权丧失。初尝了国际投资仲裁之被申请人的苦涩滋味的美、加开始换位思考该仲裁的适当性。并推动了人们对这一仲裁的合法性的鞭挞。[page]
(二)危机的主要表现
1 国际投资仲裁裁决存在严重实体不公。受一般国际商事仲裁中“私人利益至上”的思维定势的影响，审理国际投资争端的仲裁员往往只考虑外国投资者的私权维护，不考虑东道国的主权维护，以致只要东道国的主权行为造成外国投资者利益受损就裁决东道国承担国家责任，投资裁决明显实体不公;受损的一方当事人虽然可申请仲裁撤销，但国际投资仲裁监督机制因循一般国际商事仲裁的程序监督原则，只允许就裁决的程序错误进行监督，受实体不公裁决损害的当事方遂无法借此维护自己的正当利益。这不但导致个案中的当事方利益分配不公、东道国百姓严重受累、东道国的特定政府管理行为无法推行下去，而且还会导致外国投资者有恃无恐地利用国际投资仲裁对东道国进行“讹诈”。
2 国际投资仲裁裁决之间缺乏起码的连续性，从业已公布出来的裁决书来看，国际投资仲裁机制所产生的个案裁决之间推理连贯性极为缺乏。这种情形不但让正处于仲裁之中的投资者和东道国政府不知所措，而且还让潜在的争端双方无法据此调整行为趋利避害。此外，当事方更容易仅因类似案件的裁断迥异便萌生裁断不公的不良观感，从而提出过多的仲裁监督申请。比如，在专门处理国际投资争端的ICSID仲裁机制中，其仲裁庭曾两次面对同一个问题：在双边投资协定中明确规定缔约方承诺将遵守其与对方投资者之间订立的合同的情况下(这种条款通称“保护伞条款”)，如果缔约一方果真违反了其与对方投资者之间订立的某项合同，则该投资者是否有权以缔约一方违反了相关双边投资协定为由提起国际投资仲裁?在一个案件中，ICSID仲裁庭给出了否定性答案;在另一个与之同时进行的案件中，ICSID仲裁庭则给出了肯定性答案。ICSID仲裁管辖权变得飘忽不定。在ICSID之外的其他国际投资仲裁案件中，情况亦是如此。
(三)危机的初步解决方案
由于国际投资仲裁的上述缺憾和美、加两国的换位思考，国际投资仲裁的功效不仅在一些有亲身体验的发展中国家受到质疑，而且开始在传统上大力推广国际投资仲裁的美、加两国受到挞伐：拒绝派对国际投资仲裁彻底失望，主张干脆拒绝接受国际投资仲裁机制;改良派则主张对国际投资仲裁进行改革，但却始终对改革路径众说纷纭;守旧派虽为国际投资仲裁百般辩解，但持这种主张的人为数并不多。为使本国不致因现行不适当的国际投资仲裁机制而继续遭受巨大损失，在改良派的影响下，从2004年开始，美、加两国已经采取具体措施对国际投资仲裁机制进行试验性的改革。整体看来，它们的改革主要体现在以下几方面：[page]
1 缩小对国际投资仲裁管辖权的同意范围，褫夺国际投资仲裁庭的管辖权;
2 对双边投资或贸易协定中的若干关键性实体义务进行压缩性解释，明确其含义，褫夺国际投资仲裁庭的“司法解释”权;
3 探索为国际投资仲裁设立上诉机制的问题，以使国际投资仲裁裁决的实体内容能受到必要监督，并保持裁决的一致性、连贯性;
4 增强国际投资仲裁过程的透明性、增设第三方参与权，使得国际投资仲裁庭在处理案件的时候能考虑到更为广泛的利益和要求，从而做出更为公允的裁决。
