广东省佛山市中级人民法院
(2003)佛中法民一终字第269号
上诉人(原审被告)岑流雁，女，1952年10月28日出生，汉族，住南海区黄岐怡兴楼601房。
被上诉人(原审原告)岑松光，男，1949年10月2日出生，汉族，住南海区黄岐怡兴楼601房。
上诉人岑流雁因变更抚养权纠纷一案，不服广东省南海市人民法院(2002)南民初字第2461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年3月19日询问了被上诉人岑松光。本案现已审理终结。
原审审理后认定：原、被告于1980年11月15日结婚，婚后生育女儿岑莉莉、岑仪仪、岑莉仪、儿子岑思谋。2002年8月20日，佛山市中级人民法院判决原、被告离婚，岑莉仪由岑流雁负责抚养，并同时判决座落恩平市江洲镇中安村的房屋、南海市黄岐区怡兴区楼601房及7097.02元的存款归岑流雁所有。近期，被告岑流雁时因琐事对岑莉仪进行打骂，故原告岑松光要求变更岑莉仪由其抚养。庭审中，岑莉仪明确表示愿随岑松光生活。原告岑松光做玉器生意，每月收入1000-2000元，被告岑流雁没有工作。
原审认为：原、被告离婚后，婚生女儿岑莉仪确定由被告岑流雁负责抚育，但岑流雁没有尽应尽的抚养义务，时有打骂女儿岑莉仪的行为，由岑流雁抚养岑莉仪不利于其健康成长，而岑莉仪已年满十周岁，其表示愿随原告岑松光生活，应尊重其本人意愿，同时，原告岑松光要求抚养岑莉仪，有利于岑莉仪的健康成长。参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予以支持。¨¨(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务¨¨，或与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;”的规定，原告所诉有理，本院予以支持。根据南海的生活水平及离婚后被告的财产状况，岑莉仪的抚养费以每月300元为宜，原告要求被告一次性支付女儿每月600元合共16800元的抚养费的请求过高，对超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二、三款、第三十七条之规定，判决如下：一、变更被告岑流雁对女儿岑莉仪的抚养权，岑莉仪由原告岑松光负责抚养，由被告岑流雁每月向原告岑松光支付抚养费300元至女儿十八岁止。抚养费自本判决生效的当月起，每年6月30日及12月30日各支付一次;二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费由被告负担。[page]
宣判后岑流雁不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。岑莉仪在一审期间提供证据证明上诉人在抚养期间对其进行虐待，一审法院予以采信，上诉人认为是缺乏依据的。第一，岑莉仪提供的《记事簿》记载上诉人对其进行虐待的情况是不真实的。因为从该证据的形式上考虑，记载的内容据称是从日记上载录的，故该《记事簿》不是原始证据，而是二次证据，法庭没有考查岑莉仪是否具备记日记的习惯就认定该记事簿的真实性，显然是缺乏依据的。上诉人与岑莉仪长期居住，知道其并没有记日记的习惯，所以《记事簿》是伪造的。且见证人是其大姐岑莉莉、小弟岑思谋，由于岑莉莉在法庭作证时提到其每天一早出门工作，直到晚上才回家，岑思谋也是在南海执信中学寄宿读书，不可能见证岑莉仪被虐待。第二，岑莉仪提供照片证实是被上诉人打伤其脸部，但是没有证据证明该照片上的人就是岑莉仪，也没有证据证明该伤害是上诉人所致，且照片的拍摄时间也不能确定。第三，被上诉人称岑莉仪生病时上诉人不予照顾，是被上诉人照看岑莉仪的，但被上诉人却无法提供病历证明，故上诉人可认定被上诉人提供的是虚假证言。二、上诉人不应当支付抚养费。一审认定被上诉人有固定的收入，而上诉人没有工作和收入，且上诉人仍需要抚养另一名未成年子女岑仪仪，不可能再提供抚养费。且在此前，被上诉人也只是抚养岑思谋一人，而上诉人抚养两名女儿，上诉人也没有要求被上诉人支付抚养费，故上诉人不需要承担抚养费。
被上诉人辩称：一、一审法院认定事实清楚正确。一审开庭时，上诉人与被上诉人的女儿岑莉仪(15岁)、岑莉莉(20岁)出庭作证，与被上诉人提供的证据能相互印证，证明被上诉人在一审的诉讼请求及事实理由合法、真实。二、一审法院判决变更上诉人对女儿岑莉仪的抚养权，由被上诉人负责抚养，并由上诉人支付每月300元抚养费至岑莉仪18周岁止，是正确的。岑莉仪随上诉人生活期间，上诉人对岑莉仪不理睬，岑莉仪常常没有饭吃，且上诉人对岑莉仪有虐待的行为，故岑莉仪在一审法庭上明确表态坚决不愿意随上诉人生活，要求和被上诉人生活。事实上，岑莉仪因不堪上诉人的虐待，已经在2002年4月初随被上诉人生活了。关于抚养费的问题，因上诉人与被上诉人在离婚案中，分得座落恩平市江洲镇中安村的房屋(价值2万元)，南海市黄岐区怡兴楼601房(价值10万元)及 7097.02元的存款，且上诉人还在做玉器生意，其档口就与被上诉人相邻，现仅有在本地读高二的女儿岑仪仪随其生活，上诉人的开支很小。综上，望驳回上诉人的上诉，维持原判。[page]
上诉人、被上诉人在二审期间均未提交新的证据。
上诉后，经审查，上诉人对原判决认定“被告岑流雁时因琐事对岑莉仪进行打骂”有异议，其余事实无异议。对上诉人无异议的部分事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人的婚生女儿岑莉仪已年满16周岁，其明确表示愿意与被上诉人岑松光共同生活，坚决不同意随上诉人生活。且上诉人与被上诉人的女儿岑莉莉(20岁)、儿子岑思谋出庭作证，与岑莉仪的证言及被上诉人提供的书证相互印证，证明上诉人岑流雁对女儿岑莉仪有虐待行为。从有利于女儿的健康成长考虑，由被上诉人岑松光抚养岑莉仪更为适宜。上诉人在目前虽失业，但仍具备劳动能力，不能以此推卸抚养责任，根据当地的生活水平及上诉人的经济状况，原审判决上诉人每月承担抚养费300元恰当，本院予以维持。因双方的女儿岑仪仪是1985年出生，女儿岑莉仪是1987年出生，儿子岑思谋是1989年出生，两个女儿的抚养时间相加是六年，儿子年纪最小，儿子的抚养时间也是六年。如上诉人抚养两女儿，被上诉人抚养儿子，则两人所负担的抚养费用大致相当。即使上诉人有权主张抚养费，也不能因自己未主张而限制被上诉人主张抚养费的权利。因此，上诉人主张不支付抚养费的请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人岑流雁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 学 军
代理审判员 罗 睿
代理审判员 林 炜 烽
二○○三年六月十七日
书 记 员 罗 凯 原
