【关键字】抚养权
【案情简介】原告：王老汉夫妇；被告：小刘的外公外婆
原告的独生儿子因心脏病突然发作，不治身亡，留下未满5岁的儿子刘小。他儿媳有了男朋友并准备改嫁时，男方拒绝接受刘小。其母就把刘小接回被告家交其他们养，原告知道后，执意要抚养刘小，但是被告坚持要求抚养刘小。原、被告双方多次协商，但还是争执不下。原告就向******法院起诉，要求行使对刘小的抚养权。法庭经过审理，另查明王老汉是退休工程师，每月退休金3000元，他的老伴才50岁；被告夫妇也有能力抚养刘小。两者的经济情况不相上下，对刘小也都备爱有佳。
以上事实有相关人证予以证明，法庭从相关的法律法规认定被告构成侵权，应把对刘小的抚养权还被原告。以上判决，双方并未提起上诉，判决生效。
【裁判要点】判决刘小由原告夫妇抚养。
【法理评析】
1、对5岁刘小的抚养权，根据婚姻法，在配偶一方死亡时，未成年子女应由生存的另一方抚养。故儿子应由王老汉的媳妇抚养。但是媳妇要改嫁，而媳妇的男友又不接受刘小，其母把刘小送给她的父母抚养，这意味着刘小的母亲默示放弃了对刘小的抚养权。抚养权是可以放弃，但其法定义务还是得履行。这时候刘小的祖母和外祖母都有权利抚养刘小。在《中华人民共和国民法通则》第16条未成人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；……，从这里看出王老汉夫妇和他们的亲家都有权抚养刘小，而且他们的权利没有先后之分。但是在：配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。跟据我国的法律适用法律位阶原来，在具体问题的适用上，具体法优先适用一般法，所以本案例应该先适用《中华人民共和国收养法》第18条的规定，即王老汉有权抚养刘小。
2、刘小的母亲送养刘小行为性质的界定。跟据我国《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”那可以视为父母无力抚养的一种情况吗?这就在需要界定，但我们的司法解释和其他的一些部门规定都没有予以界定。这里留下了立法空白，给法官的司法裁量权留下用武之地。但是由于法律没有界定清楚，可能导致一个案子两种不同的截然结果：
假若刘小母亲的改嫁不视为无力抚养，那刘小的母亲是法定的第一抚养人，其把刘小给外祖父母照顾也无可厚非。
假若刘小母亲的改嫁视为无力抚养，那刘小的母亲就丧失了法定的第一抚养人权利，按照《收养法》第18条的规定刘小的祖父母对他有抚养权。
依法官的上诉判决，在笔者看来也是在法理和情理间做了调和，一向中国有“续香火”的民间习俗，刘小可以说是祖父母唯一的孙子，而外祖父母那边可能就不会是这样的。
【法律风险提示及防范】
法律界网站提示：该案中刘小的母亲将其送样给被告夫妇养，结果导致她丧失了抚养权。这可能是刘小母亲无法预料的，她只是想放到爸妈这边养，随时都可以看望，并且照顾，做到男朋友和儿子两不误，但这场官司却让他失去了对儿子合法的照顾权。所以提醒天下的父母亲在面对孩子的抚养问题时要慎重地作出决定。
【法条链接】
1.中华人民共和国民法通则》第16条 未成人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；……，
2.《中华人民共和国收养法》第18条 配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。
3. 《婚姻法》第28条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。
