无效收养制度的法律重构

目次

一、引言

二、无效收养制度的概念及我国立法现状

三、现代收养立法的重心及国外立法对无效收养之规定

四、我国现行无效收养制度之不足及其完善

五、结语

一、引言

收养是现代社会中除血缘和婚姻之外的第三种家庭构成方式，收养行为一经合法成立便可在当事人间产生法律拟制的血亲关系及相应的的权利义务关系，因此，收养行为能否依照当事人意愿而顺利完成便十分重要，收养制度中关于形式要件与实质要件的法律规定固然可以对这一问题的解决提供最基本的制度保障，但对于有瑕疵的收养行为在效力上应如何加以认定则仍需建立专门制度来进行确认，本文就旨在结合我国立法的现状及相关理论就这一制度的建构问题进行探讨。

二、无效收养制度的概念及我国立法现状

（一）无效收养制度的概念

所谓无效收养制度，就是指对无效收养行为的认定标准、认定程序以及法律后果加以系统规定的制度。而无效收养行为则是指欠缺收养关系成立的有效条件，因而不能产生收养的法律效力的收养行为。[1]

从性质上看，无效收养行为是无效民事行为的一种，因此，一般无效民事行为具有的自始无效、确定无效等特征，无效收养行为完全具备。无效收养行为的无效，是从该收养发生之时开始，在当事人间不产生收养的任何法律效果。但应该注意，无效收养行为还存在着不同于一般无效民事行为的特点。一般的民事行为是民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的且以意思表示为基本要素的行为。[2]换言之，参与民事关系的主体是表意者且一般也是该民事行为效力的作用对象，因此，在该民事行为因缺乏生效要件而无效时，要求各方主体承担相应的否定性法律后果，可以看作是对其行为的一种处罚。而在收养行为中，特别在以10周岁以下未成年人为被收养人的情况下，被收养人受限于自身民事行为能力欠缺的事实而无法就收养为任何意思表示，但在收养人与送养人间进行的收养活动却直接在被收养人与收养人间产生权利义务关系，因此，该行为的表意人与行为效果的承受人发生了偏移，在因表意人间行为瑕疵而致该收养生效条件不具备时，如果我们仍然让被收养人与收养人一同来承受否定性的法律后果那么就可能会对被收养人权益产生不利影响。[1]换言之，与一般的无效民事行为相比，在行为无效的确认标准上，无效收养行为需要考量的因素更为复杂，理解这一点对于我们后面讨论的展开非常重要。

（二）我国立法现状

就无效收养行为的认定标准而言，我国现行收养法第25条第一款规定“违反《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第55条和本法规定的收养行为无法律效力。”具体而言，我国的无效收养行为包括两大类：一是违反民法通则第55条规定的收养，包括收养人或送养人欠缺相应民事行为能力的、收养各方主体意思表示不真实的以及违反法律或者社会公共利益的收养行为；二是违反我国现行收养法规定的收养，包括不具备收养关系成立实质要件和形式要件的收养。

就无效收养行为的认定程序和法律效果而言，我国现行收养法第25条第二款规定“收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时起就没有法律效力。”另外，我国民政部1999年5月20日颁行的《中国公民收养子女登记办法》第12条规定“收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的，收养关系无效，由收养登记机关撤销登记，收缴收养登记证。”

由上可见，我国现行法对无效收养行为在认定标准上实行“双重认定制”，即在依据作为民事基本法的民法通则规定加以判断的同时还必须结合作为民事特别法的收养法的相关规定予以确认；在程序上实行“双轨制”，即可由人民法院采取司法程序认定也可由收养登记机关采取行政程序认定；而在法律后果上则是有溯及力的自始无效。

三、现代收养立法的重心及国外立法对有瑕疵收养行为效力的认定

（一）现代收养立法的重心

收养制度发端甚早，早在原始社会，收养制度在一些地区就相当盛行。当时的收养主要是为了本氏族的整体利益，属于“为族的收养”。[3]史尚宽先生把氏族社会以后的收养制度划分为“为家之收养”、“为亲之收养”和“为子女之收养”三个阶段。[4]经过长时间的发展再加上受各国政治、经济、文化制度以及民族传统、风俗习惯、伦理道德和宗教信仰等多重因素的影响，世界各国的收养制度在收养的成立要件、种类、效力等方面上都存在一定的差异，但从总体上看，各国收养立法依然体现出了许多趋同化的发展趋势，其主要方面有四：1. 国家干预力度增强，国家监督主义色彩日趋浓厚；2. 收养条件日趋宽松，完全收养普遍推行；3. 被收养人知情权受到逐步尊重；4. 国际收养立法发展迅速。这些主要发展方向虽然在具体的目标和内容上有较大差异，但我们却不难看出，这些发展趋势其实都是从不同角度强调对未成年被收养人利益保护的结果。无论是国家权力对收养行为的干预还是完全收养的普遍推行，无论是对国际收养法律调整的增强还是对被收养人知情权的尊重，都是为了保障收养家庭内部关系的和谐，从而更好的保障未成年养子女在该家庭中的成长。所以，有学者断言，收养立法倾向于保护儿童利益的走势越来越明显。[5]还有学者认为，现代收养立法均以保护未成年养子女利益为出发点。[6]

综上可见，现代收养立法的重心正是保护未成年被收养人利益。考察这一重心的确立原因，笔者认为，大体可以从以下两个方面来认识：一方面，收养制度自有功能中“育幼”功能在现代社会中得以充分发挥甚至成为设立收养制度的主要目的是直接原因。早期收养制度对被收养人利益考虑较少，收养制度的“育幼”作用可以说是以附属形式而存在的，但现代社会却恰恰甚为注重收养制度这一功能的发挥，如英国于1926年立法首次确认收养制度就是要发挥其“育幼”功能以解决战后大量孤儿存在影响社会正常秩序这一社会问题。通过收养制度来对儿童利益提供保护还成为了许多国家推行福利政策的立法选择，20世纪60年代，所有的工业化国家都对各自的国内收养法进行了修订以便更好的保护儿童利益，[7]而收养行为在当事人间产生的实际效果更坚定了立法者的决心；另一方面，为现代民法所强调的弱者保护原则也促进了收养立法向未成年被收养人利益的倾斜。所谓弱者保护原则，即承认社会上、经济上弱者的存在，抑制强者，保护弱者，维护社会公平。虽然目前尚无任何一个国家在民法典中明确规定这一原则，但其在民法各个领域中的指导意义却不容忽视。对于经济尚未独立，生活尚须照料的未成年人而言，其弱势地位不言而明，现代收养立法为保护未成年养子女的利益而进行的种种制度设计也完全可以看作一项项运用于家庭法领域的保护弱者的具体措施。因此，从现代收养立法对未成年养子女利益的强调中，我们可以见到保护弱者原则在这一领域的影响。

（二）国外立法对有瑕疵收养行为的效力认定

如前所述，随着保护未成年被收养人利益这一原则在各国收养立法中核心地位的确立，各国收养法无不在收养成立的实质要件与形式要件上精心设计，以期保证这一原则的实现。但同时，现实社会生活中又存在着许多欠缺收养要件的瑕疵收养行为，这类行为该如何处理、其法律效力应如何界定，也成为收养立法必须解决的问题。就具体的制度设计而言，国外立法对该问题的处理也呈现出很大的差异，其主要的解决途径有以下几种：

1.单独设立无效收养制度来加以调整

其典型代表是瑞士民法。《瑞士民法典》于“收养”一节专门就无效收养制度做出了规定，在收养无效的原因上规定了两种情况，一种是由有同意权的人在没有法定原因而未取得同意时提出收养无效之诉（《瑞士民法典》第269条第一款）；另一种是任何利害关系人在“除前款情况外，仍存在其他重要缺陷时”（《瑞士民法典》第269条a第一款）时都可提出收养无效之诉。但特别值得注意的是，瑞士收养立法在无效收养之诉的提出上还有几项非常重要的限制性条件：一是就前述第一种情况提出收养无效，必须“以不严重影响养子女的利益为限” （《瑞士民法典》第269条第一款）；而如果就上述第二种情况提起诉讼则不应包括收养后缺陷得以弥补或仅存在违反程序规定的情况在内。同时，《瑞士民法典》第269条b规定“收养无效之诉应在发现无效原因后的六个月提出。无论何种情形，收养后经两年时间，时效消灭。”另外，尽管瑞士民法规定的收养种类包括了未成年人收养和成年人及禁治产人收养两种，但在效力上统一采完全收养制，故其无效收养制度也未根据收养种类的不同而做出差别性规定。

2.分别设立无效收养制度和可撤销收养制度来加以调整

其典型代表是日本法。《日本民法典》在“收养”一节设立“收养的无效及撤销”专目来进行系统规定，日本民法所确认的收养无效事由有二，一是因错认或其他事由而致当事人间无实行收养的意思（《日本民法典》802条第一款）；二是当事人不进行收养申报，但其申报如仅是因不符合“应由当事人双方及二人以上的成年证人以言词或署名的书面进行”这一条件而有瑕疵时不妨碍收养的效力。（《日本民法典》802条第一款）。而日本民法确认的可撤销收养的情形则包括养父母是未成年人、养子女是尊亲属、监护人与被监护人间未经许可、配偶不同意、监护人不同意等7种（《日本民法典》804条-808条）。需要注意的是，上述两项制度都不适用于为低年龄未成年人设立的“特别收养”。

3.单独设立可撤销收养制度来加以调整

其典型代表是法国法。法国收养制度中确认了完全收养和单纯收养两种收养类别，对于前者一概不得撤销（《法国民法典》第359条），而对于后者则规定，收养人或被收养人如经证明有重大原因可请求撤销收养而如被收养人是未成年人则可应检察院请求而撤销该收养（《法国民法典》第370条第一款），但在收养人为请求人时要求必须于被收养人年龄超过15岁时方可提出（《法国民法典》第370条第二款）

4.在收养成立阶段强化国家监督

其典型代表是英国法，但对成立后的收养则一般不允许变更。英国法对收养关系的撤销一直持否定态度，除非在非婚生子女的生父母单方收养其非婚生子女后正式结婚时该收养才可撤销，但如果存在其他一些影响收养效力的原因时，是否可以撤销收养，英国法并无明文规定。[8]

由上所述，无效收养制度和可撤销收养制度都是针对收养行为创设过程中的种种瑕疵而设立的，各国立法之所以在解决途径上方法不一是因为各国收养立法对收养的性质、功能等基本认识上存在差异，但在现代各国立法普遍重视收养制度的“育幼”功能及推行完全收养制度的情况下，无论是采取哪种具体认定标准，未成年被收养人的利益都是必须加以考量的重要因素，如瑞士收养立法中对收养无效之诉设置的多种限制性条件，尽管角度有所不同但都表明了一个相同准则——以养子女利益为基本衡量标准来最终决定对瑕疵收养行为的处理。而英国法对撤销收养的禁止性态度，从根本上说也是为了保障养亲家庭的稳定从而维护养子女利益，要知道，英国收养法是以救助孤儿、弃儿、非婚生子女等不幸儿童为主要目的和最高社会价值的。[9]因此，无效收养制度的设计必须坚持贯彻保护被收养人利益这一现代收养立法的核心准则，无论是实体规定还是程序性内容都不得偏离这一收养立法的重心。

四、我国现行无效收养制度之不足及其完善

（一）我国现行无效收养制度的不足

从前文对世界范围内收养制度发展趋势的揭示和对各国无效收养制度的比较研究中，增强了我们对无效收养制度具体内容和基本功能的认识，同时也为审视我国无效收养制度提供了一个较为全面的视角。就笔者浅见，我国现行收养法对无效收养制度的规定尽管条文较少但问题颇多，其不足之处主要体现在以下几个方面：

1.认定标准规定分散而缺乏完整性

我国收养立法采取了单行法模式，这一专门立法的形式本就应该对法院处理相关法律问题提供最直接的参考内容，减少“找法”时间，提高办案效率。但从我国无效收养制度的现有设计上我们可以看到，我国现行收养法在认定标准上实行“双重认定制”，对民法通则的参照性规定使收养无效的法定事由不能通过收养法本身全面清晰的予以界定。从此前我们对国外相关立法的介绍中不难发现，即使在收养制度规定于统一民法典的大陆法系主要国家中，在收养部分依然对收养无效或可撤销的种种事由加以列明而并未简单的规定，而以单行法形态存在的收养制度还做出如此规定实在令人难以理解。

2.实体内容设计存在较大缺陷

我国现行无效收养制度在实体内容的设计上主要存在两个比较严重的缺陷：一是缺少如瑞士收养法一样的限制性规定。从立法现状看，我国的立法者显然认为收养行为在成立阶段存在的瑕疵必然影响收养的效力，但值得注意的是，在日趋注重发挥收养制度“育幼”功能的今天，收养成立各项要件的设立本就服务于保护未成年被收养人利益这一中心，我国收养法第2条中也明确规定“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”，那么在依照这些条件对业已存在的收养关系加以审视并认定其效力时又怎么能够忽略保护未成年被收养人利益这一基本准则呢？具体的说，在收养成立阶段即使确有瑕疵存在也不能因此断然认定该收养绝对无效，而必须结合被收养人在养亲家庭中的实际情况从维护该被收养人利益的角度出发来做出最终认定。二是根据现行立法对收养无效的规定，意思表示不真实的收养行为亦归于无效之列，包括一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意愿下所为。注意，此处的意思表示还包括年满10周岁以上的未成年被收养人对收养表示的同意。而根据我国《合同法》第52、53条的规定一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意愿下所订立的合同除损害国家利益的外都可由受损害方主张撤销，尽管对收养行为性质的认识上各国尚存有一定分歧，但从我国的实际情况看“坚持对收养的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性质”[10]这一判断是比较准确的，这不仅从我国收养法对收养协议的允许上可以获得一定印证，而且为收养法第2条所确认的“平等自愿原则”更是充分的说明了该点。那么，就我国这种兼具契约色彩的收养行为是否也存在可撤销的情况呢？仅从现行的法律规定上看，我国收养法仅规定了收养的无效一种情形，而合同法第2条又开宗明义地声称“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，因此我国在目前并无可撤销收养这一种类。民事行为的无效与可撤销都是针对不合要求的民事行为做出的制度设计，但在实际功能上却存有不同，有学者曾指出“对于有瑕疵的表意行为，无论确认其绝对无效还是相对无效，其目的均在于保护受害行为人利益，同时兼顾相对人利益。然而从实际功能来看，效力可撤销之评价所体现的保护倾向性较强。”[11]所以，对不符合收养要件的行为一概认定为无效未必是保护当事人利益的最佳选择。

3.程序设置隐患暗伏

如前所述，我国现阶段在收养无效认定的程序上实行“双轨制”，作为国家行政机构的收养登记机关也有权宣告收养无效，而这一做法实际上可能存在很多足以影响收养关系各方当事人利益的隐患。一方面，从总体上看，我国收养登记机关工作人员的法律专业水平较之法官而言较差，其对民事法律知识的了解把握一般并不全面系统，对于收养无效这类涉及到收养关系当事人根本利益的问题，如果不能很好的体会立法意图、理解立法精神则可能在法律适用上出现较大问题而严重影响收养各方当事人特别是未成年被收养人利益；另一方面，收养机关对无效收养的认定在效力上并非是终局性的，有异议的当事人还可通过申请行政复议乃至提起行政诉讼的方式来维护自身权益。收养机关对自己在先主持完成的登记由自身出面宣告无效在说服力上本就稍显不足，再加上我国现阶段行政机关的一些官僚作风和武断的处理方式容易引起当事人的不满，所以最终仍需要通过诉讼方式解决纠纷，“双轨制”的设计本是为了提高无效收养行为的处理效率但实际效果却往往适得其反。同时，收养关系是民事关系的一种，收养关系的无效不仅仅涉及到当事人间身份关系的变化而且还经常涉及抚养费用的返还等财产纠纷，对于这类专业性较强的问题通过诉讼程序由人民法院做出处理本就属于民事审判权正常行使的范畴而且可以最大程度地保障各方当事人利益。

另外，收养无效的请求权人也并未明确，在现行制度下，收养登记机关似乎还可依职权宣告收养无效。就民事纠纷而言，请求权可以看作是启动国家权力机构介入纠纷处理的一把钥匙，谁有权使用这把钥匙应该有明确的法律规定来予以界定，如我国现行婚姻立法中关于申请宣告婚姻无效的请求权就根据无效婚姻具体情形的不同就其主体做出了区别性规定，实值得收养立法所借鉴。

（二）完善我国无效收养制度的立法建议

针对我国无效收养制度中现存的种种不足，笔者认为应从以下几个方面加以完善：

1.在收养法中明确界定收养无效的法定事由

可认定的无效收养情形，应包括：违反公序良俗的；未经登记的；未依法取得相关当事人同意的；各方当事人不适格的。其中，违反公序良俗的收养一经确认，应一概认定为无效而无须加以任何限制性条件，而对其他收养无效之诉的提出则应设立一定的限制性条件。

首先，应规定收养无效之诉的提起必须以不严重影响养子女的利益为限，这一规定使收养制度各部分的衔接更加紧密，也更有利于保障未成年养子女利益这一现代收养立法核心准则的实现。如我国收养法第10条第二款规定“有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”那么，对于夫妻一方长期下落不明或因丧失行为能力而不能表意时应如何认定配偶单方进行的收养行为之效力呢？根据我国现行收养法，这种情况属于“违反本法规定的收养行为”本应确认为无效，但这样的认定，揆诸情理显见不妥，特别在该收养无其他瑕疵而被收养人又能在养亲家庭中很好生活的时候更是如此，而认定该收养有效但不扩展其效力于未表意的配偶一方却不失为处理该问题的一种好方法，在无效收养制度部分强调收养无效之诉的提起必须以不严重影响养子女的利益为限则从制度上保证了这种方法适用上的合法性。

其次，还应规定，申请时，如法定无效收养情形已经消失的，人民法院将不予支持。如收养人在未满三十岁时隐瞒真实年龄而为收养的，提起宣告收养无效的时间就必须在其年满三十周岁之前，对于此收养成立阶段存在但于收养关系建立后已经消失的瑕疵，不应让之继续影响收养的效力。在此，我国现行婚姻制度中有关无效婚姻的相关立法可以提供很好的参考。

对于是否要借鉴瑞士收养立法的经验，通过时效制度来进一步对收养无效之诉加以限制这个问题，笔者认为，似无必要。因为单纯的时间经过并不能消除一些客观存在的可导致收养无效的瑕疵，如果依据时间经过而一概肯定该类收养最终有效则未必能保障收养各方当事人特别是未成年被收养人利益。要裁决这类瑕疵是否最终导致收养无效同样应该是考察在此情况下认定收养无效是否“严重影响养子女利益”。

第三，对于未经登记但符合其他全部要件的收养，可在认定其无效之前由法官告知当事人相关法律规定，并允许其补办登记而不是通过判决直接否定其效力。我国的无效婚姻制度中已有类似规定存在。

2. 设立可撤销收养制度

对于一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思情况下所为的收养可考虑设立可撤销收养制度来调整。正如有的学者所言，把欺诈、胁迫的民事行为规定为绝对无效的民事行为，有以道义上的愤慨代替对事物冷静分析之嫌，并不符合实际。[12]就受欺诈、胁迫而为之民事行为是认定其绝对无效还是为保护受害人利益而赋予其撤销权完全取决于立法者的价值追求，我国的民法通则选择了前者，而1999年颁行的合同法则把无损于国家利益的受欺诈、胁迫而为的合同行为认定为可撤销，这一民事领域的立法变化曾受到了学界的普遍肯定也成为合同法进步性的一种体现。如前所述，我国的收养行为一向注重其契约性质，即使在国家监督主义予收养领域已得以强化的今天依然未彻底否定其契约性质，因此沿用合同法所确认的效力认定标准似乎比对民法通则的遵循更符合法理也更符合立法科学化的要求。另外，在现实的未成年人收养中，送养人隐瞒被收养人一些真实情况以保证收养顺利完成的行为并不少见，赋予收养人以撤销权而不是断然否定该类收养的效力不仅仅是对收养人利益的维护也符合保护未成年被收养人利益的要求。当然，对于因欺诈、胁迫而为之收养在赋予受害方撤销权时必须规定一个相对较短的权利行使期间，以求最大程度避免未成年被收养人因此而感到生活不适，结合国外立法的经验，该期间以六个月为好，自发现被欺诈或可免胁迫后开始计算。

3.对收养的无效以及撤销一律改采“单轨制”

涉及收养无效或撤销的争议应统一由各级人民法院进行审理裁决，取消收养登记机关宣告收养无效的权力。另外，应规定无效收养的各方当事人以及其他利害关系人可以向法院提请宣告收养无效，人民法院在对家庭案件的审理中也可依职权宣告收养无效。如果允许撤销因欺诈、胁迫而为之收养，则该项撤销请求权应赋予受欺诈或胁迫的一方当事人。

需注意的是，我国现行收养法第11条中规定“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”如果该未成年人系在受欺诈或胁迫条件下同意收养，那么其同样应该享有撤销请求权，只是由于其尚未成年，该撤销权应由其监护人代为行使。但在其监护人即为欺诈或胁迫一方的情况下如何保障未成年人该项权利的行使还有探讨之必要，限于篇幅本文不再就此展开论述，概言之，在监护人侵害被监护人利益而又无其他人可供监护人的选任时，笔者认为有必要从保护未成年人利益的角度设立专门制度来保证国家公权力的有效介入。

五、结语

时下，我国学界围绕民法典制定而展开了声势浩大的各种理论探讨，笔者认为，收养制度作为家庭立法的一个重要方面同样应纳入此次理论探讨的视野之中，而无效收养制度的合理设计对于收养制度自有社会功能的发挥至关重要，构建与社会发展需要相适应的无效收养制度不仅是收养制度自身科学化的要求，也是保障收养关系各方当事人特别是未成年被收养人合法利益的要求，因此，在以民法典的制订为契机对现行收养立法进行全面审视并结合国外立法的经验和我国民事生活的实际及时加以改进的过程中，无效收养制度的重构是一个不应被我们忽略的重要环节，笔者借本文而展开的讨论可谓抛砖在前，以期学界同仁早献美玉，共谋良方！