法院是执法机关,对异性婚姻中一方有同性性取向者,应当坚持在现行婚姻法律体制下解决,一断于法,不要随意突破法律。
涉及同性恋者婚姻效力的认定或如何处理问题,往往涉及到这样几个概念。
第一,从主体上划分,可以分为:双方同性婚姻与单同性婚姻。前者为双方均有同性性取向,后者只有一方有同性性取向。典型的同性婚姻,是指双方均有同性性取向者。 从目前讨论的情况看,主要是异性婚姻中一方有同性性取向的婚姻。
第二,从性取向上划分,可以分为:异性性取向,即在性方面,对异性有兴趣;同性性取向:即在性方面,只对与自己性别相同的有兴趣;双性性取向(“双性恋”):即在性方面,不仅对异性有兴趣,对同性也有兴趣。目前讨论的情况中,可能存在双性性取向者。
对典型的同性婚姻(即双方均有同性性取向),我国的态度是——不鼓励、不禁止、不干预。李银河曾经连续四次在“两会”上提交《同性婚姻提案》,都没有获得立案。目前,同性婚姻不具有婚姻效力,按同居关系处理。
从现实情况看,目前最突出、更需要解决的,是双方都是同性性取向的“同性同居”或“同性伴侣”的同居关系如何处理问题,即同性婚姻能否异性化。而配偶一方为同性性取向的情况并不严重,司法实践中出现的极少数一方为同性性取向的婚姻,可以在现行婚姻体制下,按离婚处理,尚无必要立法,至多制作一个司法解释,把有同性性取向者作为可以判决离婚的条件之一即可。
对异性婚姻中一方有同性性取向者的处理,是这次所要讨论的重点。
关于婚姻的效力问题,即在异性婚姻中一方有同性性取向者,其婚姻是否无效或可以撤销。我认为,这样的婚姻应当有效,直接按离婚处理。如果夫妻破裂,则直接判决离婚。理由如下:
第一,这样的婚姻符合我国有效婚姻的一切要件,没有任何不合法情形。
第二,我国婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻所采取的是列举主义立法模式,现行婚姻法没有规定此类婚姻为无效或可撤销。因而,宣告婚姻无效或可撤销均无法律根据。
第三,从现实情况看,这类婚姻情况比较复杂,一律认定无效或撤销,也不符合实际情况。从同性性取向产生的时间来看,有的产生于结婚前,有的产生于结婚后。而且在异性婚姻中一方有同性性取向者,多数属于“双性恋”者。比如,有的结婚多年,有夫妻生活,甚至有子女,但他(她)同时又对同性感兴趣。这种的婚姻,其性质实际上相当于一般婚姻中的感情不专或婚外情。对此,如果危及到婚姻,按离婚处理即可。其中,有的愿意放弃同性恋、挽救婚姻者,也可以判决不离婚。
第四,就性取向、性能力对婚姻的危害不宜夸大。
我国不禁止无性婚姻,双方或一方没有性能力也可以结婚。一方隐瞒性取向和性能力与对方结婚,其性质属于欺诈。但我婚姻婚姻法并没有规定欺诈婚姻可以撤销。这是因为在现实婚姻中,欺诈性的情况比较多,司法实践中难以把握。比如谎称自己身价亿万、谎称自己是高干子女、谎称自己是归国华侨、隐瞒已婚史或其它身份瑕疵等等。这些都是欺诈,能够认定婚姻无效吗?当然不能。
而且隐瞒性取向,与隐瞒其它身份瑕疵相比,其情节或危害并非更大。比如婚前隐瞒犯罪身份,结婚后发现配偶是罪犯,这与隐瞒性取向相比,对婚姻当事人的伤害可能更大。又如,婚前谎称未婚,但结婚后发现其不仅有婚史,而且还有孩子。这对婚姻当事人来讲,不仅有精神伤害,还有抚养负担。它比隐瞒性取向,对婚姻当事人的伤害显然更大。但是,上述欺诈婚姻,只要没有其他无效或可撤销情形,仅仅隐瞒犯罪记录和婚史,其婚姻仍然有效。因而,隐瞒性取向更不宜宣告无效或撤销。
第五,异性婚姻中一方有同性性取向者,有救济途径,可以及时提出离婚。
关于财产和赔偿问题。从目前的法律看,在异性婚姻中,一方有同性性取向者,无法适用离婚赔偿解决。但如果一方隐瞒同性性取向,在缔结婚姻中有过错,可以采取在分割财产时酌情少分等措施予以解决。
总体来说,用撤销婚姻来解决同性恋离婚的思路不可行。一是没有法律根据;二是不完全符合实际情况。我的观点是仍然按有效婚姻处理。涉及子女抚养的,仍然要坚持“子女最高利益原则”来确认抚养关系。有同性取向者,不一定对子女没有感情或厌恶子女,符合抚养子女条件或者更适合抚养子女的,仍然有直接抚养子女的权利。