婚内强奸作为一种家庭暴力行为出现在家庭中，在古今中外可谓是屡见不鲜。婚内强奸是指在合法婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志以暴力胁迫或其他方法强行与之发生性关系的行为。对此种行为如何从法律上给予明确定性和处罚，在国内外法学领域里一直是仁者见仁，智者见智，法学界有肯定说和否定说两大纷争，肯定说认为，我国刑法典关于强奸罪的法律条文并没有明文规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸构成强奸罪并无罪刑法定的障碍。否定说认为，婚内强奸发生在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性关系显然有别于一般的强奸行为，不应该认定为强奸罪。肯定说和否定说对婚内强奸问题的认识都有失片面。从而导致在立法上一直处于模糊状态，司法实践难于操作把握。本文在对婚内强奸罪的构成要件进行分析的基础上，阐述了婚内强奸入罪的法理基础和事实依据，为了完善我国刑事立法，打击家庭暴力，维护妇女合法权益。向司法界提出将婚内强奸行为入罪化，尽快建立婚姻“别居制度”，单独设立“婚内强奸罪”等四项司法建议。随着妇女维权意识的增强，妇女权利保护的呼声愈来愈强烈。我们应该对婚内强奸入罪问题有必要进行更加全面深入的探讨。这对于社会主义国家的中国有十分重要的意义。
婚姻是男女两性从灵魂到肉体、从精神到物质全方位的紧密结合。然而人类在追求高度亲密的同时也伴随着相互排斥和矛盾冲突的产生，尤其是男女两性在经历了恋爱的浪漫、亲密之后，许多人对婚姻带来的束缚、摩擦和冲突不能适应和及时化解，这为婚姻增添了不和谐的因素，从一般的夫妻争吵、互相埋怨，逐渐恶化 “虐待”、“家庭暴力”，“婚内强奸”也随之产生。这种野蛮性行为在现实生活中已成为日趋严重的社会现象。早在20世纪英国著名的性科学家霭理士就说过 “婚姻内的强奸远比婚姻外的强奸多”。随着女权运动的开展，许多国家己经开始对婚内强奸从立法的角度做出探讨。然而，在我国由于传统文化偏见，人们长期以来对婚内强奸问题视而不见，听而不闻。直至2000年，一件貌似平常的刑事小案—王卫明强奸案引起了社会各界尤其是法学界的广泛关注和讨论，随着社会的进步，人们观念的转变，妇女维权意识的增强，加速婚内强奸立法己势在必然。因为这不但可以抑制丈夫野蛮的性行为，提高婚姻和家庭生活的质量，减少家庭内的暴力，而且可以有力抑制离婚率的攀升，维护社会的稳定，从而构建一个和谐美满的社会。因此，作为社会主义国家，我们更有足够的道义和责任去实现刑法这项很有意义的变革。
一、 婚内强奸罪的犯罪构成及其认定
(一)婚内强奸罪的构成要件分析
比照现行刑法对强奸罪的规定，在这里我们可以对婚内强奸罪的构成要件做简要的分析，婚内强迫性行为构成婚内强奸罪必须具有以下四个要件：
1、犯罪的主体
犯罪的主体是年满22周岁的，具备刑事责任能力的男性，且与受害人之间存在合法的婚姻关系。
2、犯罪的主观方面
犯罪的主观方面表现为直接故意，并且有明知妻子不愿意而违背妻子意志达到性行为的目的。在认定丈夫违背妻子意志强行性行为存在着违背妻子意愿的程度问题。丈夫以暴力、胁迫或其他手段致使妻子不能反抗、不敢反抗、或者不知反抗时与妻子发生性行为的，才能被认定为构成犯罪。
3、犯罪的客体
犯罪的客体是妻子的性自由权利。妇女的性权利是妇女在性生活方面享有的性的自主权，从女性出生时起至死亡时止，不因未婚，结婚，离婚而改变。
4、犯罪的客观方面
犯罪的客观方面表现以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意志强行与之发生性行为。婚内强奸罪除应具备强奸罪的一般构成要件外，还应满足以下条件：(1) 犯罪主体与受害人之间必须有合法的婚姻关系，不具有合法的婚姻关系，如非法同居就不能构成婚内强奸罪。对主体之所以作这样的规定是源于我国婚姻法的规定。 (2)对婚内强奸罪的认定还应限制在妻子有合法的理由可以免除同居义务的条件下。之所以作这样的限定，主要有两个理由：一方面是为了防止此罪的过度滥用。我国目前还处于社会主义初级阶段，法制还不够健全，公民的法治意识较为淡薄。特别是在婚姻家庭关系方面，受封建思想的影响，丈夫往往将妻子视为自己的私有财产或附属物，不尊重妻子的意愿。违背妻子的意愿与之发生性交的行为较为普遍。如果一概不加限制地认为这种行为都是犯罪，打击面过大，也不符合我国国情。另一方面是作出比较具体的规定有利于该罪在实践中的实际操作，有利于司法机关掌握罪与非罪的标准。
(二)婚内强奸罪的认定
在认定婚内强迫性行为是否构成婚内强奸罪时，我们还必须严格把握以下几个问题：
1、婚内强奸行为发生时间的特定性
婚内强奸罪只能在合法婚姻关系存续期间，依法可以免除同居义务的特定情况下成立。具体指：(1)双方已经登记结婚，但未同居，也未曾发生性关系，而女方反悔，要求离婚的。在此期间，如果丈夫采用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性关系的，该行为构成婚内强奸罪。(2)夫妻感情确己破裂，并且长期分居的。在分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系的构成婚内强奸罪。(3)离婚诉讼期间(含一审、二审期间)。国外把此时的婚姻状况称为分居或别居，指夫妻双方中止同居义务，但保留其婚姻关系的制度。一些国家把分居作为离婚的必经阶段，是配偶意图结束婚姻关系的意思表示。我国婚姻法未规定分居制度，但由于同居义务是以夫妻之间的情感为基础和纽带的，基于婚姻的自然属性和人类理性的考虑，提起离婚之诉时应认定妻子的同居义务己解除。此时，若丈夫违背妻子意志，采取暴力、威胁手段强行与妻子发生性关系的构成婚内强奸罪。具体来说，离婚诉讼期间是指，自夫妻一方或双方向人民法院提起离婚诉讼之时起至人民法院判决生效时止。只要夫妻一方或双方提出离婚的诉请，不管法院是否受理，判决是否生效，也不管是在一审或者二审期间，但在特殊情况下，如妻子受到丈夫或第三人强制，精神严重胁迫或者其他威胁时，期间的计算应始于妻子明确向丈夫表示离婚的意愿之时。(4)女性患病期间或过度疲劳或精神遭受严重打击情绪不佳时，丈夫违背妻子的意志强行与妻子性交的可以构成婚内强奸罪。(5)在依法可以免除同居义务的其他合法理由之下，丈夫强迫妻子性交的构成婚内强奸罪。
2、罪与非罪的界限
根据社会危害性的大小可将婚内强迫性行为分为“侵权型”和“犯罪型”两种。婚姻关系正常存续期间，丈夫违背妻子意愿，采用轻微的暴力、威胁手段强行与妻子发生性交的，由于情节显著轻微，社会危害不大，可不认定为犯罪而仅构成侵权。而“犯罪型”婚内强奸，指以下情形：婚姻关系正常存续期间，在依法可以免除同居义务的特定情形下，如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了相当的严重后果的;或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，其性质已超出一般侵权的界限，达到了犯罪的程度，对此可定为婚内强奸罪。因为使用严重暴力的婚内强奸在目的、手段、后果、对被害人造成的伤害等各个方面，比起普通强奸，除了披有一层婚姻外衣以外，并无本质差别。
对于上述“侵权型”和“犯罪型”的两种婚内强奸行为可以采用不同的法律救济方式。对“侵权型”的婚内强奸行为施以民事救济。民事责任的实现方式主要是让侵权人承担财产责任和非财产责任。对“犯罪型”婚内强奸行为施以刑事救济。可适用“婚内强奸罪”定罪量刑。但在追究刑事责任时，可以从行为发生的时间、地点、行为人的目的和动机手段、被害人的态度等方面综合考察后，比照普通强奸罪从轻、减轻或免除处罚。
总而言之，在认定婚内强奸行为是否构成犯罪问题上，我们应该严格把握。既要看到夫妻间的感情基础，又要考虑行为发生的时间，地点，行为人的目的、动机行为的情节等等。也就是说婚内强奸罪只能是有限成立。至此，我们可以给“婚内强奸罪”下个定义：婚内强奸罪是指在合法的婚姻关系存续期间，在依法可以免除同居义务的情形下，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子的意志，强行与之发生性关系，情节严重的行为。
二、婚内强奸入罪的法理基础和事实依据
(一)婚内强奸入罪的法理基础
在我国，承认一定范围内的婚内强奸构成犯罪有比较深刻的法理基础：
1、肯定婚内强奸罪的刑法学根据
(1)婚内强奸符合我国刑法关于强奸罪的构成要件。从客体上看它侵犯了妇女的性权利。妇女性权利是独立的、自由的，妇女具有按自己的意愿决定自己正常性生活的权利。那么妇女对自己的性生活有意志自由，任何公民均不得侵犯，处在配偶地位的丈夫也不例外。许多人误认我国不存在性意志自由，以为应属西方国家特有的产物，这纯属片面。从强奸罪的客观方面去看，无论手段如何，必然违背妇女意志，而从汉语语言的语法常识去理解，妻子当然包涵在妇女这一群体之内，刑法没有将对妻子性权利的保护排除于强奸罪之外。从强奸罪的主体去分析，该罪的主体应是符合一般主体资格的男性公民，男性公民的外延同样不排除作为配偶的丈夫。持不同意见的就是以丈夫这一特殊的身份作为反对的理由，如果丈夫也是强奸罪主体，婚姻法确认夫妻之间的性承诺的合法便失去了意义，同时丈夫也会人人自危，特别是带有报复性的妻子，便可以此来打击丈夫。这种说法也是缺乏根据的。至于带有恶意的妻子，现实中可能会存在，但不光是强奸罪，其他任何一种罪，如贪污罪、抢劫罪、故意伤害罪等等都会存在蓄意的诬告，我们当然不能因为存在恶意的指控而废除上述各罪。其实丈夫也不必过虑，不是任何时候都会被指控犯下强奸罪的，唯有无视妻子的权利，以暴力的方式践踏时才会有这种可能。
(2)从立法原则看，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然《刑法》没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文规定不为罪。此说似是而非。因为第一，依此推理将会得到一系列谬论，如《刑法》没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，难道丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗?或者，丈夫强迫妻子卖淫也不能追究丈夫的刑事责任吗?第二，刑法规范是一种普遍性规定，《刑法》根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。
2、婚内强奸行为侵犯了法律所保护的法益
强奸罪的法益保护对象历经了从男人私有财产的保护，到公共道德与善良风俗的保护，再到妇女的性自主权利的保护三个阶段。在此过程中，女性自身的人格，与此相关联的性的自主权利渐次获得法律上的独立价值与意义。对妇女的性的自主权利的保护己成为当今任何一部文明刑法所确立的强奸罪设立所要保护的法益，而正是这一点，构成了丈夫成为强奸罪的可能主体的基本前提。强奸罪所保护的法益—性的自主权利作为妇女的基本权利，是人权的当然内容，是人身权中的一种人格权。而基于婚姻关系产生的夫妻之间配偶权中的同居权利则是一种身份权。人格权相对于身份权，人格权应当优先。换言之，基于特定身份而产生的夫妻间的性行为的行使应与以承认对方性的自主权利为前提，并且以尊重对方性的自主权利为限度，否则应当是无效的，抑或是非法的，甚至是犯罪。任何违背对方意愿的强奸行为既是对对方人格权的侵犯，这构成了丈夫可以成为强奸罪主体的最为深刻的法理基础。
(二)婚内强奸入罪的事实依据
1、承认婚内强奸罪有利于妇女权益的保护
我国社会数千年的封建统治所形成的男尊女卑的思想意识根深蒂固，妇女由于经济上不独立，只能依附于男性。在性关系上，妇女根本无性权利、性自由可言。解放后，妇女的社会地位有了根本改变，《宪法》第48条规定了妇女在政治、经济、文化、社会和家庭等生活各方面享有与男子平等的生活权利。《妇女权益保障法》也规定国家保障妇女享有与男子平等的权利。尽管这样，现实生活中，妇女的社会地位依然要低于男性。特别是在广大农村，妇女的合法权益经常被随意侵害，人格得不到尊重。施暴者无一例外地认为婚内性行为是绝对得到法律保护的性行为，从而表现得肆无忌惮。这种不顾妻子意志和体验的婚内强奸是对妻子性自主权的严重侵犯和粗暴的人身侮辱。从这个意义上说，如果法律规定婚内强奸构成犯罪，无疑对保护妇女权益，提高妇女的社会地位有着积极意义。
2、司法实践对情节严重的婚内强奸行为入罪的认同
对强奸罪认定的司法实践己达成这样的共识：对凡是通奸或同居的妇女，由于女方悔悟或其他原因，不愿意继续通奸、同居，而男方纠缠不休，并以暴力等方式强行与女方发生性行为的，应以强奸罪论处。若本属夫妻的妻子方因某种原因要求离婚而丈夫不同意，纠缠不休，并出现上述的情况的，司法实践中却没有达成以强奸罪论处的共识。当然，刑法也不应随意地干涉婚姻，对的确存在丈夫以暴力等方式违背妻子意志强行进行性交的。在考虑家庭、社会等各种因素的基础上，对危害不大的，根据刑法第13条里“但书”，确认的原则，一般不以强奸罪论处，但对那些情节恶劣，造成严重后果的，要以强奸罪施以刑罚。 况且，追究婚内强奸的刑事责任在实践中不是不可行的。有人认为，“婚内强迫性行为的取证缺乏操作性，婚内强迫性行为相当普遍，使行为人承担刑事责任不现实”。我认为：由于婚内强奸一般具有隐密性的特点(不排除少数案件具有公开性)，故取证难是事实，但受贿案件也碰到取证难的问题，受贿案的隐密性及行贿人因获取非法利益及可能构成行贿罪的情况，使行贿人作证难度更大，但我们没有理由因此而取消受贿罪。事实上，王卫明在案件审理中也当庭无理翻供，但没有影响司法机关对案件事实的定。
三、婚内强奸入罪问题的立法建议
(一)尽快建立婚姻“别居制度”
别居又称分居，桌床离异。一般认为，别居是资本主义国家法制中的特别产物，是由当事人申请，经法院裁决，从而解除夫妻同居义务，但保留其婚姻关系的法律行为，是离婚的补充手段。别居与离婚不同，别居只解除夫妻间同居的义务，并不解除婚姻关系，别居期间除免除夫妻间同居义务外，其它权利和义务(如互相扶养、遗产继承等)仍然存在。别居的效力，明确规定夫妻别居后，同居义务依法免除，一方不得骚扰另一方的安宁。我国1950，1980年的两部婚姻法中都没有设立别居制度，《婚姻法》(2001年修正案)中规定“夫妻因感情不和分居满两年的”，可以认定为夫妻感情确已破裂，准予离婚，实际上是赋予了夫妻之间的分居事实以法律效力。但由于欠缺分居的明确规范，这种做法弊端重重，其具体定义如何，众说纷纭，莫衷一是。必须指出的是，离婚诉讼期间，应作为当事人合法分居的事由。既然当事人一方坚决要求离婚，并诉请法院，表明其夫妻关系出现了矛盾与冲突且难以调和，应免除夫妻双方的同居义务。同时，也可以平息近年来有关“婚内强奸”的许多争议。
别居制度的确立，还能从另一侧面贯彻男女平等，保护妇女合法权益原则。从历史上看，男尊女卑、三从四德等信条是旧中国婚姻家庭制度的主要特征，这一遗毒对当今中国婚姻现实的影响是不可否认的，“婚内强奸”案的发生反映了男女不平等、妇女受歧视与虐待的现象还比较严重。别居制度的确立，有助于受到暴力虐待或威胁的妇女借助法律以保护自己正当合法的权益，给施暴者以法律约束乃至制裁，无疑是具有一定的现实及社会意义。
(二)在刑法中单独设立“婚内强奸罪”。
2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》规定：“禁止家庭暴力。禁止家庭成员之间的虐待和遗弃”。主要是将家庭暴力与虐待行为区别开来，这就为刑法的改革作了前瞻性的规定。在修改婚姻法把同居权载入其中的前提之下，我们应该修改现行刑法，新增“婚内强奸罪”。我们应该对其具体罪名可作如下表述：
在合法婚姻关系存续期间，在依法可以免除同居义务的特定情形下，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志与妻子发生性交，情节严重的行为。
(三)规定“婚内强奸罪”为自诉案件
夫妻之间强迫性行为这一敏感之事，司法强行干预既于改善夫妻感情无补，也未必就能很好地保护妻子的合法权益，除非被害人受其丈夫暴力或者精神控制而不敢告诉或出现其他妻子不能告诉的情况，如妻子自杀、残疾、精神失常等，国家刑事司法机关就不宜强行追诉。尤其是在中国这样一个有着悠久人伦传统的国度，如果检察机关提起“婚内强奸”公诉，极有可能因隐私暴露或传统偏见而给妻子带来更大的二度伤害—如妻子被迫流离失所，或者成为流言的对象。如果一律对丈夫治罪，未必符合妻子本意，更主要的是将会影响到家庭的完整。故我国应参照瑞士、台湾地区的做法，应将“婚内强奸”定为自诉罪。这样可以使婚姻问题的处理有回旋的余地，维系家庭的完整。对提起诉讼后妻子又撤回控告的案件，采用自诉案件说迎刃而解，而作为公诉案件，既不能撤诉，诉讼的结果又不是妻子的本意，陷入两难境地。
(四)加强被害人补偿和证人立法保护
我国关于被害人补偿和证人保护方面尚没有法律规范可循，被害人在受到犯罪行为侵害后，面临生活困难(特别是在农村，家里主要劳动力是丈夫)，证人在作证后遭受打击的情况不断发生。由于传统文化的影响和宣传上的偏差，长期以来刑法仅被视为惩罚犯罪的工具，而忽略了其对被害人人权的保护。虽然舆论上维护被害人和证人权益的呼声很高，但在无法可依的情况下，权益保护必然落空，这在一定程度上挫伤了被害人补偿和证人积极同犯罪作斗争的决心。因此很有必要对被害人的补偿和证人的保护进行立法。
婚内强奸是一个非常严重的社会问题，其日益严重性对我国的法律提出了严峻的挑战，从而引出肯定论和否定论两大派别的论战。对待婚内强奸问题既不能全盘否定，也不能绝对肯定，而要根据具体案情作全面考察。婚内强奸罪只能在婚姻关系存续期间，在依法可以免除同居义务的特定条件下有限成立，我们应尽快修改刑法第236条的规定，或用司法解释将婚内强奸这一问题明确，以使社会主义国家的我们跟上世界刑法完善的潮流，在这里可以套用刘教授的一句话：是时候了!美满的婚姻是每一对走向婚姻殿堂的男女所共同期盼的，同样也需要每一对夫妻去共同呵护的。也只有于此，才是杜绝“婚内强奸”的关键所在。
(作者单位：黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院)
