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在婚姻法修订以前,对要不要将夫妻忠实义务规定在婚姻法中存在着激烈的争论,存在认识上的误区,主要有以下三种观点: 1、无为说,这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务

  夫妻贞操义务,即专一的夫妻性生活义务,在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为。广义上,这项义务还包括夫妻不得恶意遗弃他方,不得为第三人利益牺牲、 损害配偶一方的利益及其他内容。修改后的《婚姻法》接受了众多学者与群众团体的意见,在总则第四条中规定了:"夫妻应当互相忠实"。也就是说:对夫妻双方而言,即有要求对方忠实的权利,同时 也有忠实于对方的义务。同时婚姻法对长久以来大家关心的"包二奶"问题也有了明确的规定,对违反此项义务的重婚者以及婚外同居者亮起了红灯。即总则第三条 规定:"禁止重婚"、"禁止有配偶者与他人同居"。并在法律责任一章中规定违反此规定而导致婚姻破裂的一方为过错方,离婚时对方有权要求得到损害赔偿

  一、古今中外关于夫妻忠实义务的规定

  我国奴隶社会和封建社会就有对夫妻忠实义务的要求,当然因为那是夫权统治的社会,一般而言夫妻忠实义务只是对妻子而言,是妻子必须要履行的义务。如男子 休妻的七条理由中,就有一条是"淫"。唐律规定:"诸奸者徒一年半,有夫者徒二年。"元律规定:"诸和奸者杖七十七,有夫者八十七,诱奸妇逃者加一等,男 女同罪。"明律规定;"凡和奸杖八十,有夫杖九十,刁奸杖一百"。旧的国民党法律要求妻子遵守贞操义务,妻子与任何人通奸,均足以构成犯罪。台湾地区目前 仍适用的法律中认为夫妻互负忠实义务,通奸、重婚可构成刑法上的犯罪。并且一般认为与妻通奸的第三人,对于夫权和名誉权构成了侵害,应负赔偿责任。② 因此,从历史的角度看,新中国成立以前,关于夫妻忠实义务法律就有了明确的规定,这对我国的婚姻家庭道德的人们的行为标准起着一定的潜移默化的影响作用。 而新中国的婚姻法均没有"夫妻忠实义务"的明确规定,只是在审判实践中,把"一方与他人通奸非法同居"作为引起夫妻感情破裂的情形之一,从而判决解除。 但,我国广大民众在心理上基本是认同、赞同夫妻相互忠实的。从当初婚姻法修正案草案向全国公开征集意见时,全社会对当前"包二奶"现象的强烈反应可以看 出,"包二奶"者几乎受到了众口一词的指责,普遍市民希望把"包二奶"者以重婚罪送上法庭并最终送入监狱。当然,冷静的立法者知道婚姻法不可能超越刑法而 未予采纳。

  国外的很多国家都有关于夫妻忠实义务的规 定,除少数国家外,当代各国对男女双方一般都平等要求,也有不少国家如意大利、德国、日本、韩国等对于参与通奸之第三人,他方可基于侵权行为而要求赔款, 其内容主要是精神赔偿。③ 这不能不令我们深思。在那些发达国家,有些甚至在我们看来性自由程度较高的国家都如此重视夫妻忠实义务的履行及对共同侵权第三者的惩罚。那么再回头看我国 新婚姻法对夫妻忠实义务的粗线条的规定与涵盖,且根本没有提及第三者的侵权责任,笔者认为是不符合我国国情,是有待于完善的。而作为一个有着优良且严格道 德传统的民族而言,我国新婚姻法对夫妻忠实义务的规定是不应该这么粗线条的,即仅将"过错"限定在"重婚"及"有配偶者与他人同居"上而未涵盖"其他婚外 性行为",更没有提及第三者的任何责任。从历史的角度,我认为这不能不说是一种立法的倒退。是不符合我国国情,是有待完善的。

  二、我国《婚姻法》完善夫妻忠实义务规定的价值分析

  1、有关方面及部分持反对意见的人认为,《婚姻法》不是一部万能的法律,不能借此解决一切想要解决的问题。违反一夫一妻制的行为太广泛,而这种社会现象 很复杂,不能一概而论,混淆了法律与道德的界限。他们认为目前的规定已经具有很强的针对性,对于其他违反一夫一妻制的行为应当通过党纪、政纪、道德教育以 及舆论多种手段来解决。笔者认为不然。一部法律最大的特征就在于它的禁止性、强制性,仅有很强的"针对性"是远远不够,当纪律、道德、舆论对行为无法约束 时,只有动用法律才对其有威慑力。目前我国社会的情况是"包二奶"现象较普遍,其他婚外性行为就无法想象了。在查实的贪污、贿赂案件中,百分之九十五以上 的领导人有情人,即婚外性行为。这种现象直接导致了许多犯罪行为的发生,对国家和人民的财产造成了极大的损失,也给社会造成了极坏的影响,这其中除了犯罪 人本身的主观原因外,第三人的诱惑也是直接的因素。几乎所有的婚外性行为不外乎然。

  2、夫妻忠实,是婚姻关系的伦理要求,也是夫妻关系的自然属性,法律既然规定了夫妻双方有"忠实义务",就应该是要求履行此项义务的全部内涵,而不是部分。那么作为第三者又是否应该追究其责任呢?我认为是十分必要的。

  改革开放以来,西方的价值观念对我们造成了极大的冲击,随着互联网时代的到来,这种影响更具深度和广度,而传统的价值观念、婚姻家庭观念依然有很强的影响力,两种不同的价值观念同时存在造成了不少人无所适从、失去方向,并直接导致了男女关系的混乱和婚姻关系的不稳定。

  九十年代以来我国离婚率逐年升高:1990年离婚数为80万对,1995年为105万对,1999年为120万对,2000年则达到了121万对, 在法院审理的民事案件中离婚案件占了百分之四十。这直接影响到了社会秩序的稳定,而我们的法律对待这种情况却无能为力。究其原因,还是法律规定上有漏洞。 加上不少媒体的渲染,使不少人错误地认为追求婚外性生活是一种时尚。甚至越来越多的未婚第三者加入到这个行列,他们忽略了最基本的道德观念,在择偶时往往 就会逾越道德的鸿沟。在这个价值观念比较混乱的年代,在强调舆论导向的同时除应加强媒体的正确导向外,更应充分运用起法律所提供的价值评判标准所具有的强 大的导向功能。所以我们的法律应该旗帜鲜明,应该有明确的可操作性的规定,从而为人们提供一个基本的行为标准,有利于人们树立正确的世界观、人生观、和道 德观,有利于从内外环境稳定家庭关系。也就是说,法律和道德标准都应该明确的告诉人们:社会主义婚姻家庭关系只能越来越走向文明。

  3、《婚姻法》在我国是执行比较差的一部法律,违反婚姻法的行为很多,导致婚姻家庭关系也多有动荡。因此迫切需要有明确的可操作性的法律规定对有关问题 作出修改和调整。如果没有明确的规定,对于违反夫妻忠实义务的所有其他婚外性行为,及负有不可推卸责任的第三者则很难追究其法律责任。因为,法律如果不明 确,群众就会无所适从,执法者也不能对一行为是否违法作出准确判断,更谈不上追究其法律责任,其结果是法律的尊严得不到有效维护。所以法律条文的规定应尽 量明细化,尤其是与百姓生活息息相关的婚姻法。

  4、现实生活中就违反夫妻忠实义务而导致婚姻纠纷的事实绝不仅止于重婚及婚外同居,其他婚外性行为是大量存在的。如果法律仅仅将过错限定在目前的重婚及婚外同居 而不涵盖"其他婚外性行为",则离婚时的夫妻财产分割就无法照顾到无过错方利益,那么那些实际上有其他婚外性行为过错的就无须付出任何代价,而无过错一方 在离婚时既分不到更多的财产又不能获得赔偿。这显然是不公正的,与我们一贯"照顾无过错方"、"保护弱者"的原则也是相违背的。

  5、从有关方面对数千个离婚案的抽样调查结果看,一方有重婚、婚外同居过错(当然要有确凿证据)的在司法实践中极少,主要原因就是取证的艰难。 ⑥ 记得央视《新闻调查》里有这么一个案例:丈夫变得常不回家且对妻子越来越不耐烦,妻子怀疑丈夫有婚外同居行为,长久以来苦于没有证据。后来抓住一个机会, 便与其弟弟趁丈夫与第三者在床之时掀被拍照,强行取证。不想还未到时,被第三者以"侵犯肖像权、隐私权"告上了法庭。且不问法律作出怎样的判决,受害方只 取证就这么艰难和冒险。况且类似的绝大多数的受害者连取证的意识都没有,等到离婚诉讼时往往拿不出这方面的证据。包括婚姻法界定的其他过错如虐待、遗弃行 为,导致离婚诉讼时受害者也很少能拿出证据的,即使在家庭暴力中也往往没想到要收集证据。因此如果法律对夫妻忠实义务的"过错"不涵盖"其他婚外性行为" 的话,实际上离婚过错赔偿制就形同虚设。

  6、社会各 界对重婚和有配偶者与他人同居是违反一夫一妻制的行为并具有较大的社会危害性已取得基本一致的认同,但隐蔽的其他婚外性行为同样是违反婚姻契约并给配偶带 来极大伤害的行为,对于不堪忍受的无过失方而言,要求获得经济赔偿是理所当然的。我们倡导离婚自由,减少离婚的社会成本和心理成本,但当事人违反婚姻义务 必须承担违约责任,付出应有的代价,最重要的就是对无过失一方进行损害赔偿。否则自由离婚主义会为一些缺乏家庭责任感甚至道德败坏者所利用,例如一些人在 享用了最大的婚姻收益或通过可以获得更大的收益时,就可以不负责任地一走了之,而精心经营婚姻、全心投入一方的利益常受到损害或被剥夺,这势必将导致婚姻 道德的失范和社会的不公正。

  三、我国《婚姻法》完善夫妻忠实义务规定的具体设想

  婚姻法应将"其他婚外性行为"涵盖于"过错"中,明确规定"禁止重婚"、"禁止有配偶者与他人同居"、"禁止其他婚外性行为",一方不履行此忠实义务 的,他方可诉请法院要求其停止侵权行为,并可要求其及第三者给予精神损害赔偿,也可以此为由诉请离婚。以此完善夫妻忠实义务的规定。

  当然,完善后的夫妻忠实义务虽在性质上属于强行性义务,但法律也应该照顾到当事人的感情因素,对其纠纷则完全可以采取不告不理的原则。这既符合民事诉讼 的规则,也符合刑法上对待家事矛盾的精神。也就是说,对违反夫妻忠实义务的实际处理,最终基本上取决于当事人的态度,这应该是法律对夫妻感情的最好调节和 救济。

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