浅析代位继承制度

代位继承制度在继承法中是一项较有争议的制度。世界各国对于代位继承制度也有不同的规定，那么究竟什么是代位继承制度？代位继承制度的历史发展又是怎样的？代位继承制度的性质、条件及代位继承人的范围世界各国的规定也是不同的。代位继承人的继承份额也是代位继承制度中的重要内容。以下笔者将对以上的问题进行分析。
　　一、代位继承制度概述
　　（一）代位继承的概念及历史沿革
　　1、代位继承的概念
　　代位继承（Succession Par Representation），又称代袭继承，承祖继承或间接继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由先死亡子女的直系卑血亲代替其继承被继承人遗产的继承制度。这是我国继承法第十一条对于代位继承所下的定义。《美国统一继承法典》第2-106条对代位继承所下定义是：本法所规定的代位继承制是指将遗产分为与死亡同亲等亲属的人数相等和遗有卑亲属的已死亡之同亲等亲属的人数相等的份额，该亲等的每一个生存的亲属均可取得一份遗产，已亡亲属的应继份额可依相同方式在其卑亲属中分配。我国学者从学理上为代位继承下的定义为：代位继承是指，属于某一亲系的最近亲等的血亲继承人中有人先于被继承人死亡，或因其他原因不能继承时，依法由其直系卑血亲按照其继承顺序和份额继承被继承人的继承制度。［1］
　　2、代位继承制度的历史沿革
　　代位继承制度，早在罗马法中就有所涉及，代位继承始于罗马法中的按股继承。罗马市民法规定：“先死亡或受家父权免除的子之子，取得父之应继份。”［2］这种直系血亲卑属代位继承的制度，逐渐延伸扩展到旁系血亲 ，尤太、印度、希脂皆有代位继承制度。原本没有代位继承制度的日尔曼法，由于受罗马法影响，后来也仿效了这种制度。近代各国立法几乎都沿用。法国、南斯拉夫、匈牙利、德国、瑞士、奥地利等国，将代位继承的范围扩展到旁系血亲之间。《法国民法典》第739条规定：“代位继承为法律上之拟制，其效率在于使代位继承人，以同一亲等及权利，进入被继承人之地位。”直系卑亲属，兄弟姐妹之子女及其直系卑亲属都可以代位继承。在亲系继承主义的国家（同祖血族主义）的国家，如德国、瑞士、奥地利，对于旁系亲属，广泛的认有代位继承权，［3］ 代位继承的范围极其广泛，几乎囊括一切有亲属关系的人。且没有代数限制。在韩国民法典中关于户主继承，只许直系卑亲属男子有代位继承权，在财产继承则可以由兄弟姐妹直系亲属代位继承，而且妻子对于其夫也可以代位继承，与其他代位继承人的同一顺序为共同继承人。综上可以看出代位继承制度从罗马法开始得到了各国的扩展与延伸，代位继承的范围也在逐渐扩大。[page]
　　在我国古代历史上，虽没有民法，也没有“代位继承”这个词，但是，早在唐朝就有了代位继承制度。《唐律疏义》中就有“兄弟之者，子承父兮”的规定；明令中和清律中也有“妇人之夫，无子志者，合承夫兮”的规定。1930年民国政府时期的民法继承编，则明确规定了被继承人的直系血亲卑亲属代位继承的制度。我国现行继承法第十一条规定：“被继承人死亡的由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。这种制度由于是法律规定的，因此一直成为法定继承中的一项重要制度。
　　（二）代位继承的性质
　　1、代表权说与固有权说
　　代位继承的性质即代位继承人是基于被代位继承人的继承权而继承，还是基于自己固有的继承权而继承的问题。在法学上关于代位继承的性质，有两种观点。一种观点是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如《法国民法典》（第730条第787条）所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位，亲等和权利，如同被代位继承人因为死亡而继承。”也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此，当其父或其母（被代位继承人）拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种观点是固有权说，即代位继承人的自己的固有的权利直接的继承被继承人的遗产。德国、意大利、日本、奥地利等国的民法典均采用此观点。［4］意大利民法典规定，代位继承人因其父或其母不能继承或不想继承时，仍允许代位继承。［5］ 德国民法典规定代位继承人不仅可以是先死的继承人代表，而且可以依自己所固有的权利而继承。瑞士民法典规定，代位继承不仅其父或其母而来，而且是依自己的代位继承权而继承，即使其父或其母丧失或放弃继承权，仍然可以代位继承。日本民法典也采用固有权说，认为代位继承是以自己所固有的权利以被代位继承人的顺序直接继承被继承人的财产。我国台湾民法典也采取固有权说，“认为代位继承者，应理解为代位继承人与其固有的继承地位，代被代位继承人之应继份的地位而继承。”从学理上讲，代位继承人的性质，应采纳法国民法典的代表权说，即代位继承人是代表被代位继承人的地位而继承被继承人的财产，其法律地位与被代位继承人同一顺序继承人相同，可以取得被代位继承人的应继份额。代位继承人之所以，能够取得与被代位继承人相等的法律地位，是因为他是被代位继承人的代表。若代位继承人是基于自己固有的权利继承，那么，他就有取得与其他继承人同等继承份额，而不是继承被代位继承人的继承份额。我国《最高人民法院意见》也采纳代表权说。[page]
　　2、丧失继承权和放弃继承权的定性
　　在对待丧失继承权和放弃继承权的人的直系血亲卑亲属是否有代位继承权的问题上，世界各国的继承立法有两种裁然相反的观点。一种观点认为，代位继承是代位继承人取得被代位继承人的地位，亲等和权利的继承，当代位继承人放弃继承权或丧失继承权时，即他的继承地位也就不存在了。在这种情况下不发生代位继承问题。另一种观点认为，代位继承是代位继承人基于自己固有的继承地位而继承，因此，当被继承人的子女丧失继承权时，其后代也可以继承。持这种观点的国家有日本、德国、意大利等。此外，世界上还有一些国家，除以继承人人先于被继承人死亡，丧失继承权之外，还以继承人放弃继承权作为代位继承发生的条件，因此，放弃继承权的人其直系血亲卑亲属也有代位继承权。如德国，以死亡、拒绝继承、丧失继承和依要约抛弃继承等作为代位继承发生的原因。［6］ 瑞士和美国等国也是如此规定的。
　　我国关于这方面的立法观点与法国民法典的观点大体相同，不承认丧失继承权的人与放弃继承权的人的直系血亲卑亲属有代替其父或其母继承遗产的权利，只能基于自己的继承顺序而取得继承权，我国继承法只规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，其晚辈直系血亲有代位继承权，并未确认丧失继承权人的直系血亲卑亲属有代位继承遗产的权利。至于，放弃继承权的人的直系血亲卑亲属更不应当具有代位继承权，因为代位继承是代位继承人代替被代位继承人的地位而继承。既然被代位继承人已丧失了继承权，其继承地位也已经丧失，因此，其晚辈直系亲属也不应当发生代替其父或其母的地位去继承祖父或祖母的遗产。我国继承法只以被继承人子女先于被继承人死亡作为代位继承发生的原因，其他如放弃继承权和丧失继承权的，均没有代位继承权。这也是我国继承法不同于世界上其他国家继承法的一个特点。
　　二、代位继承的条件
　　（一）代位继承的法定事由
　　享有继承权的被代位继承人于继承开始前死亡，是发生代位继承的法定事由。世界各国的继承法都确认，继承是基于被继承人死亡这个法律事实的出现而发生的。继承开始只能在被继承人死亡之后。从被继承人死亡时起，继承人就取得了继承权。在此以前的继承权只是一种期待权，还不是一种现实的权利。倘若被继承人子女中的一人或数人先于被继承人死亡且留有后裔，这时继承人的后裔即被继承人的孙子女，外孙子女也就取得了代位继承权，也就是说，可以代替其父或其母的地位而继承其祖父、祖母或外祖父、外祖母的遗产。在这里孙子女、外孙子女之所以能代替其父或其母的地位而继承遗产，其根本原因是在于其父或其母先于其祖父母（外祖父母）而死亡。如果其父母还活着，或者其父母在继承开始后死亡，均不会发生代位继承问题。在世界上，以继承人先于被继承人死亡作为代位继承发生的唯一条件的，主要是我国和法国。如：《法国民法典》第744条规定：“任何人不得代替活着的人而取得其继承地位。仅能代替已死亡的人”。关于这项规定我国继承法第十一条与法国民法典相同。[page]
　　（二）被代位继承人的条件
　　外国的继承立法中对被代位继承人范围的，规定是比较宽的。法国、日本、瑞士、意大利等国民法典均有相同规定，允许被继承人的兄弟姐妹成为被代位继承人，如《法国民法典》第750条规定：“死者的兄弟姐妹或其直系卑亲属，按照代位继承的规定，以自己的名义或者代替他人的地位而继承。”日本民法典第901条规定：“兄弟姐妹的直系卑亲属在成为继承人的场合，适用代位继承的规定”。《美国统一继承法典》第2-103条规定：“对于不属于配偶继承的那部分遗产，如果被继承人没有生存的直系卑亲属和父母，则该部分遗产由被继承人的兄弟姐妹和有代位继承权已亡兄弟姐妹子女共同继承。
　　我国继承法规定，被代位继承人只限于被继承人的子女及其直系血亲卑亲属。被继承人的配偶、父母、兄弟姐妹均不得成为被代位继承人。例如，甲、乙、丙、丁四人系血亲，甲为父；乙为子；丙为孙；丁为曾孙。乙先于甲死亡，则丙代乙的继承地位而继承甲的遗产；如果乙、丙二人均先于甲死亡，则丁代替丙的继承地位，进而代替乙的继承地位而继承甲的遗产。这样，使被代位继承人的范围始终限制在被继承人的直系血亲亲属的范围内，在这方面我国的继承法规定的范围太过狭窄，有违于合理公平原则，以上例为例，如果丁没有了后代，那么遗产将无人继承。这是我国继承法有待完善的地方。
　　（三）代位继承只能发生在法定继承方式中
　　代位继承属于法定继承方式中的一个内容，从代位继承人范围到代位继承时的遗产分配原则，无一不受法律的直接约束，他人无权任意变更。因此决定了代位继承只适用于法定继承方式。而在遗嘱继承方式中，因为遗嘱只有在遗嘱人死后才发生法律效力，遗嘱中指定的遗嘱继承人才实际享有继承权。如果遗嘱继承人于遗嘱生效前死亡，此时尚未取得继承权，没有这一前提，自然也就不发生由其晚辈直系血亲代位继承的问题。所以，代位继承只发生在法定继承中。
　　三、代位继承人的范围
　　（一）代位继承人必须是被代位继承人的直系血亲卑亲属
　　在这个问题上各国的规定是不同的，很多国家将代位继承人的范围规定的很广泛。《韩国民法典》规定，妻子可以代替亡夫继承公婆的财产。法国民法典规定，被继承人的兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，也都准许代位继承。保加利亚继承法关于代位继承人的规定与法国的规定大体相同，其代位继承人的范围不仅是被继承人的直系血亲亲属，而且还扩展到旁系血亲兄弟姐妹的子女、孙子女、外孙子女。德国民法典规定：“被继承人的子女在继承发生前已经死亡的，其继承份额由他们的子女代位继承。在父母应民为继承人的场合，父母双方在继承发生前已死亡的，由他们的后裔被继承人的叔、伯、姑的其应继份由他们的后裔均分。德国民法典中的祖父母还包括外祖父母，因此，其代位继承人的范围还包括姨、舅等。日本民法典对此规定的更为广泛，其规定：“成为继承人者，在继承开始已经死亡或者失去继承权而又留有直系卑亲属时，他的直系卑亲属依同他一样的顺序成为继承人。其直系卑亲属中的胎儿也有代位继承权。”[page]
　　我国继承法规定，被代位继承人的直系血亲卑亲属中，有子女、子女的子女、外孙子女以及曾孙子女、外曾孙子女等。他们都能够直接成为代位继承的。其他继承人的直系血亲卑亲属，即被代位继承人的旁系亲属的直系血亲卑亲属均无代位继承权。例如，被代位继承人的兄弟姐妹的直系血亲卑亲属，被代位继承人的直系血亲尊亲属即被继承人的父母、祖父母、外祖父母的直系血亲卑亲属等均无代位继承权。我国继承法的规定关于代位继承人的范围也很狭窄，缺少亲情化。
　　（二）养子女和继子女有否代位继承权
　　养子女和有扶养关系的继子女可否作为代位继承人？对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系血亲尊亲属的财产。也有些国家理论认为，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属的财产或其他血亲的财产。养子女的子女、包括养子女收养的子女，养父母的父母即养祖父母，是否也可以看作为拟制血亲，是否也有代位继承权的问题，各国立法有两种主张：德国、法国、瑞士等国家的民法典，均认为养子女对于养父母的父母没有拟制血亲关系，因此，也没有代位继承权。按照法国民法典的规定，代位继承必须具备下列条件：（1）继承人必须先于被继承人死亡，也就是说被代位人已经死亡；（2）被代位人生存时对于被继承人有继承能力；（3）代位人必须是被代位人的嫡传直系卑亲属；（4）代位人必须在继承开始时对已生存，且非继承缺格。因此，养子女没有代位继承权。日本民法典则认为养子女对养父母的父母，也应视为拟制血亲关系，是有代位继承权的。
　　我国《收养法》第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女父母的近亲属关系的规定”。因此，在我国养子女亦可作为代位继承人。例如，被代位继承人为继承人的养子女，他们二者之间系拟制血亲关系，互有继承权，养子女的子女，即养孙子女，有代替其父母的继承地位继承养祖父母遗产的权利。如果被代位继承人（养子女）在被收之前，被代位继承人已有亲生子女，也就是代位继承人与被代位继承人之间没有拟制血亲关系，不是被代位人的直系血亲卑亲属，只是被代位继承人自己的直系血亲卑亲属，因而没有代位继承权。又如，丧偶的儿媳妇在其丈夫死后收养子女，不是被继承人的收养的子女，与被继承人没有拟制血亲关系，因此也不能享有代位继承权。但是，如果丧偶儿媳一直与公婆共同生活，其收养的子女与公婆之间形成了扶养关系，也就是可以看作为养祖父母与养孙子女的关系。在这种情况下，丧偶儿媳的子女可以代位继承被继承人的遗产。这种情况在我国农村并不少见，因此，形成了事实上的抚养关系，我国在法律上是予以保护的。[page]
　　外国法律中无继子女法律地位的规定。［7］ 继子女如果被继父或继母抚养，按照养子女对待，否则无权利义务关系。我国的扶养法中是这样规定的，有抚养关系的继子女，在与继父或继母之间的抚养关系形成前的原有的子女，由于与被继承人没有拟制血亲关系，不是被继承人的直系卑亲属，而只是被代位继承人的直系卑亲属中，因而没有代位继承权，继子女与继父或继母之间抚养关系的形成，不限于继父或继母抚养未成年的继子女，也可以有成年子女与继父或继母共同生活，形成相互抚养的家庭成员之间的关系，因而这种有抚养关系的继子女与继父或继母之间也有相互继承遗产的权利。如果继子女在与继父或继母之间的抚养关系形成以前原先已经有的子女，如果与被继承人之间没有形成抚养关系的继祖父母与继孙子女之间，则没有拟制血亲关系，不享有代位继承权。
　　代位继承人必须是被继承人的生存着的直系血亲卑亲属，包括活着的胎儿。代位继承人要代替被代位继承人的继承地位继承被继承的遗产，他必须具有继承能力，即必须是生存着的继承人，在继承开始时，已经死亡的继承人，不具有继承能力。
　　世界各国的继承法都赋予活着的胎儿继承能力，视为“已出生的婴儿。”在日本民法典将胎儿“视为已出生的儿童”（日本民法典第886条）瑞士民法典将胎儿视为“尚未出生的继承人”。
　　我国继承法赋予活着的胎儿的继承能力。在遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理（继承法第二十八条）。活着的胎儿也是被继承人的直系血亲卑亲属，也具有代位继承权，不过，这种代位继承权不是由他自己行使的，而是由他的怀胎的母亲代理行使。但是解除收养关系后养子女怀胎的胎儿和形成抚养关系以前的继子女怀胎的胎儿，均无代位继承权。因为他们与被继承人没有拟制血亲关系。
　　四、继承人与被继承人死亡先后顺序难以辨认时，是否发生代位继承
　　继承人与被继承人同时死亡，不是指继承人与被继承人同一分钟同一秒钟停止心脏跳动，而是指二者死亡的时间相近而难以辨别谁先死、后死的情况下，法律推定其死亡的先后次序或推定其为同时死亡。在现实生活中，要精确无误地判断一个人生理死亡的时间是很困难的，而且一般地说，也没有此种必要。尽管从继承法上讲，判明继承人与被继承人较为准确的死亡时间，对于确定谁可以继承遗产，是否可以代位继承其有一定的意义。但是，在某些场合，继承人与被继承人谁先死亡，谁后死亡难以判明的情况也确实存在的，如，地震、飞机失事、海上遇难、战争、车祸等情况下发生的死亡就存在这种难以辨认先后次序的可能性。在这种情况下，法律推定其为同时死亡，能够较好地解决遗产继承人和代位继承的适用问题。[page]
　　我国继承法虽对此无明文规定，但根据审判实践认为，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈份相同，推定为同时死亡，彼此不发生继承问题，由他们各自的继承人分别继承遗产。［8］ 根据最高人民法院的意见中，我们可以得出下列结论：互有继承权的数人同时死亡，难以辨认其死亡之先后顺序的情况下，是不会发生代位继承问题的。其理由如下：（1）推定没有继承人的人代替死亡人的继承地位而继承其遗产份额的问题。（2）“推定长辈先死亡”，在我国也不发生代位继承问题。因为代位继承发生的唯一原因被继承人的子女先于被继承人死亡。（3）“辈份相同的”，推定同时死亡，彼此不发生继承，当然也就不会发生代位继承问题。
　　五、代位继承人的继承份额
　　世界各国的法律都确认代位继承人应当继承被代位继承人的应继份额。如果几个人共同代替一个被代位继承人继承遗产，那么该被代位继承人的应继份额就是他的几个代位继承人共同继承人份额。［9］ 例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍按代位继承的原则继承？因此，世界各国立法有按人均分说和按支均分说的二种主张。法国、德国、瑞士等采用亲系继承制的国家，严格贯彻按支继承，［10］ （按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。）虽然，被代位继承人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按支代位继承。美国则采用按人均分说。《美国统一继承法典》明确规定，被继承人的直系血亲卑亲属如同一等亲，可以平等的继承遗产。如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同。理论上认为，代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人亲等不同，如果亲等全部相同，不会发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女代替其父母的继承地位取得遗产的继承份额。确定被代位继承人的直系血亲卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。[page]
　　我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。”我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子都死亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，“兄弟俱亡，由兄弟的诸子（孙）均分。我国继承法规定，“代位继承人一般只能继承其父或其母有权继承的遗产份额。”代位继承是代替被代位人的地位而取得继承权的，不是根据自己所属的继承顺位而直接取得继承权的，这种继承之所以发生是因为处于该继承顺位的直系卑亲属在继承开始时已经死亡，只好由其晚辈直系血亲代位继承。既然代位继承是代替被代位继承人的地位而继承遗产的，那么，代位继承人就应当继承其被代位继承人的应当继承的遗产份额。