导读：
一夫一妻制是我国婚姻法的一项基本原则。它以人类本性意义上的爱情具有排他性，专一性和文明社会中性爱的同一性为理论基础，要求任何成年人在同一时间只能有一个配偶，不允
一夫一妻制是我国
婚姻法的一项基本原则。它以人类本性意义上的爱情具有排他性，专一性和文明社会中性爱的同一性为理论基础，要求任何成年人在同一时间只能有一个配偶，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。由此可见，一夫一妻制天然地含有夫妻忠实的伦理要求。在一夫一妻制社会中，对婚外性行为普遍地持否定态度。但是，婚外性行为在社会中又不回避免地存在着，其形式包括：重婚、通奸、骈居、卖淫嫖娼种种的婚外性行为日益增多，在很大程度上败坏了社会风气，损害了公共道德，破坏了计划生育，造成了许多家庭破裂，增加了社会的不稳定因素。因此，在这一次《婚姻法》的修改中，出现了将夫妻之间的忠诚义务明确列入《婚姻法》的呼声。
主张设立忠诚义务的人其出发点是善意的，希望法律的强制力能比以自律精神为基础的道德更有效地制约婚外性行为，从而保障
家庭关系的协调、稳定。但是，法律上一项义务或权利的设定必须慎之又慎，必须对其社会成本、可操作性、理论基础等方方面面加以通盘考虑，不能凭一时的心血来潮，也不能把所有的问题寄希望于法律手段，甚至寄希望于一部法律。笔者认为，在我国现在的社会环境下，设立忠诚义务是不合适的。理由如下：
一所谓忠诚义务，即是指“专一的夫妻性生活的义务，在夫妻关系存续期间，夫妻任何一方都不得为婚外性行为，以保持婚姻操守”①。
忠诚义务的提出，不能不引起人们对另一个概念-“性权利”的关注。性权利是指“每个人都享有的同样的在不妨别人的前提下，选择性伙伴和性行为的方式”②。虽然从以往的法律中找不到关系性权利的明确规定，但从法理上讲，凡法律不禁止的行为，都属于人的权利范围。当每个人享有权利时，应当承认别人也都享有与自己同样的权利，也即：“在权利的范围内，凡是涉及双方的行为，必须双方同意。”③性权利是最基本的人身权利之一，无论婚前还是婚后其性质都是不变的，它专属于个人，性权利是社会中每个人，都具有的权利，是一种天赋人权，凡自然人都应有此权利，任何人不得侵犯。
所以，必须承认，不管结婚与否，性权利始终是自己的，通过性生活获得快乐，表达感情和维护健康的权利始终是自己的。如果在婚姻关系中设立贞操义务，意味着夫妻之间的性权利只专属于对方，意味着将自己的性权利一次性地承诺给了配偶，而人身权是不能被让予的。一方若以违反“忠诚义务”为理由要求追求另一方责任，就会出现一方为享有自己权利而限制另一方的权利。忠诚义务一旦设立，将会是对已婚人士性权利的一种变相否定。
在这里讨论性权利与夫妻之间贞操权之间的关系，并无为有婚外性行为的人开脱辩解的意图。同其他权利一样，性权利也有一个滥用的问题，无视社会基本伦理规范的要求，无视个人对家庭应承担的责任，一味追求自己性生活的满足，这便是性权利的滥用也是婚外性行为的一个重要诱因。但当权利被滥用时，我们只能寻找其他道德的，社会的手段对权利的使用加以制约、引导，而绝不是开脆否定权利的存在。
二一旦在法律上规定某项义务，相应地，也要规定违反该义务所应承担的法律责任。法律责任应具有惩罚性、补偿性与可实际执行性，否则义务的规定无疑等于一纸空文。
有人提出，违反忠诚义务的民事责任可以包括“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。对于造成对方精神痛苦和精神创伤的，可以适用精神损害赔偿，以一定的金钱，物质来惩罚过错方，补偿慰抚无辜方”。①这些责任方式简单地，想当然地套用了一般民事责任。在婚姻关系这片与人的情感世界密切相关的领域中，这几种责任方式的在操作上可行性值得怀疑。
例如“停止侵害”，且不论具有真正感情基础的婚外性行为是否仅凭一张“停业侵害”的判决书就可以作个了断，用法律的强制手段规范私人的情感活动往往会引起当事人的逆反心理，在本已恶化的夫妻关系中雪上加霜。即使排除了婚外性行为的干扰，接踵而来的“冷战”也可能使婚姻关系归于终结。如果真的出现了上述情况，这种责任方式到底是在“停止侵害”还是在“加深侵害”？
又如“恢复名誉”，问题在于：“到底是恢复谁的名誉？”如果恢复的是无辜方的名誉，就会出现一种荒唐的推论：夫妻一方的不忠行为反而贬损了另一方人格、名誉。如果法律是为有婚外性行为的一方进行考虑，要求他或她珍惜自己的名誉，恢复因其自己的越轨行为而对个人名誉造成的损害，那么，也得以当事人自愿为基础，否则规定这种责任方式也是吃力不讨好。
婚外性行为属于个人稳私问题，极少有人公开，更不会有人宣扬。如果要求“消除影响”，首先就不知道影响范围有多大，程度有多深。而且怎样消除也是个棘手问题，极易产生出“欲盖弥彰”的效果。
至于“精神损害赔偿”也有其弊端。我国实行的是
夫妻共同财产所有制，婚后财产一律归双方共同所有，共同管理。责令违反“忠诚义务”的一方进行任何物质性的赔偿，实际上也就是无辜方自己的钱赔给自己。
也有人还主张，对于严重违反“忠诚义务”的，可以用“罚款、拘留、
有期徒刑等刑事责任”①加以处理。须知刑法不是个别社会群体用以泄愤的工具。刑罚作为最严厉的制裁手段，作为社会关系的最后一道屏障，其调整范围有严格限制，不能随意扩展，否则会迫使社会关系的畸形发展。婚外性行为中也确有构成刑事犯罪的，即
重婚罪，那是因为重婚对“一夫一妻”制形成了公然的挑战，严重破坏了社会整体利益，而不是因为该行为违了“忠诚义务”，损害了对方“配偶权”，不能以重婚为例，将所有的婚外性行为不加区别地纳入刑法调整范围。
综上所述，笔者认为在婚外性行为这一点上，法律似乎显得无能为力，找不到适当的，行之有效的手段将其纳入自己的调控之下。这是正常的，我们必须承认，法律不是万能的，而婚外性行为似乎正是法律的“盲点”。
婚外性行为的大量出现不仅仅是一个单纯的法律问题，它同时也是一个极为复杂的社会问题。它与人的情感世界联系之密切是其他任何法律问题所不能比拟的。仅从法律的角度来看也许“忠诚义务”并不是不可能的，但是一涉及到社会调查，单纯的法律有时就不得不屈从于无奈的现实。
心理学上普通认为，人都有一种多恋倾向，“每一个成年男子或女子，就基本与心中的情爱说，无论他或她如何倾向于单婚，对其夫妻以外的其他异性，多少总可以发生一些性爱色彩的情感；这一事实，我们以前是不大承认的，到了今日，我们对它的态度已坦白得多了。”②随着我国社会生活的变化，人们自主空间，活动空间及交往空间都不断扩大，在婚姻上自主性的增强必然会诱发人的多恋趋向。西方国家社会调查统计表明，婚外性关系的发生率一般在40％以下，我国的这一发生率可能要低一些，但在我国城市已婚女子竟有14.41％的比例发生过婚外性行为③。而且在都市化程度高，人们受教育程度高的地区，婚外性行为的发生率相对高得多。虽然婚姻关系中的无辜方对给自己造成巨大痛苦的婚外性行为是绝对无法接受的，但是就整个社会而言，国人对婚外性行为态度是越来越宽容了。我国90年代初进行的全国性文明调查表明，认为婚外恋可以理解或不必加以干涉的，城乡分别占到54％和4.2％④。试想，[page]在人们观念更趋开放、自由的趋势下，设立忠诚义务，加大婚姻负担，引入法律强制性惩戒，这样的法律能否具有良好的实施基础？即使不涉及国民的抵触情绪所带来的阻力，哪怕婚外性行为只有10％的发生率，执行成本也是天文数字，我国司法系统现状能担此重任吗？把发生在数量较多的人身上的情况用法律来加以惩罚，这在理论上是荒谬的，实践中也是有害的。
婚外性行为产生的原因是多样的、复杂的，婚姻质量的偏低而离婚成本的偏高也是促成婚外性行为的原因之一。如果进一步对婚姻增加约束，对性伙伴的选择如此严格，人们选择婚姻也就十分沉重。人们为了逃避责任方可选择同居。婚姻不再是两性关系中唯一被社会认可的形式，那么婚姻制度也就失去了其存在的意义。
对美好婚姻和家庭的向往，是人类从古至今的不懈追求。无可否认，婚外性行为有违于人类的这一理想，它给社会带来的众多的负面影响也是有目共睹的。但“家不是一个商业企业，该团体中的每一个成员无权通过法律程序弥补在家中失去的所有利益。”①婚外性行为其客体是个人之间产生的一种很难界定的感情，其主观方面是个人动机与欲望，这个复杂的内心问题应该、也只能通过道德管辖，正如一位美国学者所言，“法律不曾亦不能涉及道德的所有领域，若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。所幸的是，这是不可能的事。没有任何法典，能够直觉到人间这如许的变化不定的情状，而这些情状正是决定道德责任的权威-他们要求立法，以禁止奸淫和未婚男女的同居。他们不知道，有种种行为，他们极有视为道德上罪恶的理由，却不一定是政治立法相当的对象。”②《婚姻法》可以在总则部分用导向性的语言提倡“夫妻应当相互忠实”，而不能设立一个冷冰冰的“忠诚义务”，西方有一句谚语“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝”。意为世俗领域由世俗政府管辖，精神领域的由教会管辖，我们同样可以说：“把道德的东西还给道德，把法律的东西还给法律。”
