[摘 要]对与有配偶者通奸、姘居、同居的婚外异性，立法不仅没有界定，更没有提及相关的法律责任。有的仅仅是对有配偶者一方少许而轻微的立法规定。因此笔者拟就如何界定婚外异性、婚外异性要承担民事责任的构成要件、婚外异性应承担怎样的民事责任这三个方面着手，进行分析，认为：“他人”应包括与有配偶者通奸、姘居、同居的婚外异性，应将其认定为共同侵权人，与有配偶者来共同承担连带民事责任。
[关键词]有配偶者 婚外异性 民事责任 构成要件
当夫妻间的同居义务由我国婚姻法中“禁止有配偶者与他人同居” 从侧面予以肯定后，法律又进一步的对有配偶者违反这一法定义务作出了相应规定 ，也就是另一方配偶可在符合法律规定条件的基础上要求有配偶方承担以精神损害赔偿为主的民事赔偿责任，然法律并未对与有配偶者同居的另一方——“他人”作出丝毫的法律责任承担之规定。笔者以为，应将“他人”认定为共同侵权人，课以共同侵权民事责任——连带责任。
一在谈论如何认定“他人”之责以及“他人”之责为何民事责任之前，笔者认为应先对所涉及的“他人”进行界定。
文中所提及的“他人”不同于我们日常生活中经常谈到的“第三者”。在一个民事法律关系中，我们已习惯性地将身处其中，享受民事权利、承担民事义务的人称之为民事主体或当事人。与此相对应的，便将处于该民事法律关系之外的人称之为第三人或第三者。在婚姻家庭领域也概莫能外。但是，第三人在婚姻家庭领域中表现的情形较多：第一种情形，这个第三人可能是夫妻之外的其他家庭成员，例如由于母亲与儿媳间的矛盾，这位母亲经常找机会离间其子与其配偶间的情感。此时这位母亲便是第三人。第二种情形，这个第三人可能是夫妻之外的非家庭成员的亲属，例如表妹对自己的表兄产生了情感，为了满足自己的情感欲望，频频介入到自己表兄表嫂的夫妻生活中，此时的表妹便是第三人。第三种情形，这个第三人也可能是夫妻之外的即非家庭成员又非亲属范围的人，例如同事、朋友等等。
我们口中经常提及的“第三者插足”中的“第三者”往往属于第三种情形。这个“第三者”可能与有配偶者存有两性关系，也可能与有配偶者存有排除两性关系的亲密的情感，甚或于这“第三者”与有配偶者属于纯粹的精神恋爱，例如我们经常称之为柏拉图式的恋爱以及时下挺流行的网恋。这些个饮食男女与本文所要论及的“他人”之责问题又有所不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条的规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。”因此，婚姻法的“他人”与我们日常所提及的“第三者”又是不同的，其应该是与有配偶者有着同居关系的婚外异性。“他人”的内涵与外延均要小于“第三者”。但是笔者对“他人”的如此界定不以为然，认为对于“他人”的认定应以介入到夫妻性关系中的婚外异性为宜。也就是说，与有配偶者同居、通奸、姘居者都属于“他人”之列。
通奸、姘居、同居这三者中，往往是通奸为轻，姘居居中，同居为重。姘居是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短的临时性公开同居。 而通奸一般是秘密的，不为人所知的，并且双方没有居住或生活在一起。同居则是不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。虽然通奸、姘居、同居在公开程度上，在居住状态上各不相同，尤其是通奸与姘居不具有同居中的持续性与稳定性，但是通奸也好，姘居也罢，都足以破坏夫妻之间的共同生活。其所带来的影响与同居所带来的影响是一致的，违背了一夫一妻这一婚姻家庭法的基本原则，破坏了安全、圆满、幸福、和睦的婚姻家庭关系，干扰了合法婚姻，有悖于伦理道德，有悖于公序良俗原则。
在私法领域中，对现有法律体系中所肯认的民事权利的侵犯会引发相应的民事责任的承担。这种民事责任的承担不是以该侵权行为的次数、时间的持续长短等因素来决定的，而是以该行为是否侵犯了法律所保护的权利，当事人的主观状态，权利被侵害的后果与当事人行为间的因果关系等因素为要件。通奸、姘居、同居不论
有何具体的区别，均直接侵犯了另一方配偶的同居权、忠实权 ，而这种对他人合法权益进行侵犯的行为自然属于侵权行为。既然都是侵权行为，便没有道理只对其中同居的情况作出立法规定。对于通奸、姘居、同居这三种情况，法律应是一视同仁的，不能因为彼此之间具体的状况不同而“厚此鄙薄”，却忽视了这三者的同一属性。
因此，笔者认为对“他人”的范围界定应包括与有配偶者有着通奸、姘居、同居关系的婚外异性。
二当然，婚外异性与有配偶者同居、姘居、通奸的具体情形各有不同，呈现复杂性。这便要具体问题具体分析，不能搞“一刀切”。婚外异性需要承担民事责任的，应同时符合以下这些要件：第一、婚外异性应具有完全民事行为能力。在私法领域中，为了保证民事活动的有序性、稳定性、安全性，法律对从事民事活动的自然人进行了相应的主体资格限定。针对自然人年龄的不等与智力的发展的不同，法律将自然人分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人。对于前二者法律仅仅是允许其本人从事一些纯获利益或者与其年龄智力相适应的行为，除此以外的其他行为应征得其法定代理人的同意或由其法定代理人代为实施。完全民事行为能力人可凭借着自己的意愿来决定是否参加某一民事活动，并对自己的行为负责。婚姻的成立，具有严格的人身性质，当事人的合意起着决定性的作用，这便排除了法定代理人代为实施的可能性。与此同时，婚姻的成立，是社会基本单位的形成基础，关涉着社会的稳定，法律自然关切甚深。这就要求凡身涉其中者必能知晓随着婚姻的缔结，在当事人之间所产生的为法律所调整的关系，以及由夫妻关系引发的一连串的连锁反应。因此，婚姻关系当事人必是具有完全民事行为能力的。要求与有配偶者通奸、姘居、同居的婚外异性具有完全民事行为能力，是因为只有具备了完全民事行为能力，才能知晓一个合法婚姻的意味，才能辨知自身介入到该合法婚姻关系中的行为的性质，才能预见该行为会产生破坏夫妻关系的后果。从而最终对自身的行为形成一个综合评价，来决定今后该行为的趋向。[page]
第二、婚外异性的主观状态是故意，也就是其是明知而为之。对合法婚姻关系的侵犯，应是故意而为之的。若是婚外异性不知晓对方是有配偶者，或者有配偶者明确表示其无配偶的情况下，才产生了彼此之间的两性关系。在婚外异性本身不知情或受蒙蔽的情形下，而要求其承担因介入他人夫妻性关系所产生的民事责任，这显然是不公平的。这些个婚外异性其本身就是令人值得同情的弱者，其境地已经够无辜了，法律又怎忍心让无辜者受到立法的惩处呢？因此，只有在婚外异性明知对方有配偶的情况下，与有配偶者发生或仍与有配偶者保持通奸、姘居、同居关系时，才能课以其相应的民事责任承担。因为在此种状况下，婚外异性完全可以通过止步的行为来避免以后的侵权行为的发生，但是其不仅没有停止，反而任该类行为发生或者继续发展下去，无视一个合法婚姻的存在，公然对其进行挑衅，这便是一个孰可忍、孰不可忍。法律自然要对该行为进行干涉。即便该明知而为之的行为是因为情感的不可遏止，也不能主张民事责任的豁免。这种不可遏止的情感的存续不能以牺牲合法权益为代价。否则便无所谓真正合法权益的存在，更谈不上什么强有力的法律保护了。
第三、婚外异性有介入到夫妻性关系中的行为。若婚外异性仅仅与有配偶者是感情火花的迸发，只存有爱情，法律是不能让其承担相应的民事责任的。因为法律调整的是以民事权利与民事义务为核心的法律关系，而人的一种内心体验，由于其的不可捉摸性、无从把握性，法律是不会插手其中的。更何况爱情这种情感体验，不是一成不变的，其往往会随着所处环境、时间的流逝、社会阅历的增长等等因素产生波动，这也可说是人的一个本性。因此，婚姻法的首条基本原则――婚姻自由原则，便是即包括了结婚的自由，又包括了离婚的自由。正由于法律不调整感情，而调整民事权利与民事义务。因此，只有在婚外异性存有对另一方配偶的合法权益进行侵犯的行为，法律才能出面进行干涉。也就是说，当婚外异性与有配偶发生了两性关系，侵犯了另一方配偶所享有的同居权、忠实权时，才能要求婚外异性承当民事责任。
第四、由于婚外异性的介入，导致干扰合法婚姻关系结果的产生。由于婚外异性的介入，引起具有合法婚姻关系的夫妻间的情感的冷淡或者是丧失；造成被侵权的另一方配偶精神遭受痛苦，例如烦恼、哀伤、愤怒、屈辱等等。从而使一个合法婚姻的根基受到影响。在有些情况下，婚外异性的介入是由于夫妻感情之间原本已经存有裂痕。但笔者认为，即便是这种情形，亦不能免除婚外异性的责任。因为夫妻间的情感虽有裂痕，但是他（她）们彼此之间并没有解除婚姻关系的意图，这就意味着这一婚姻关系的存在对双方当事人来讲仍存有一定的意义，是双方当事人各自行使选择权的结果。既然婚姻关系仍然存在，虽然面临有情感上的危机，夫妻间的由婚姻关系衍生出的合法权益仍然受到法律的保护。婚外异性无权以夫妻感情出现破裂迹象为由，以“救世主”的身份，堂而皇之的介入到他人的婚姻关系当中。
三当婚外异性与有配偶者通奸、姘居、同居，侵犯了另一方配偶的合法权益，干扰了合法婚姻关系，应对这个婚外异性与有配偶者课以怎样的责任呢？
1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于重婚案件管辖问题的通知》第三点规定：“公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居的，应责令其立即结束非法姘居，并具结悔过；屡教不改的，可交由其所在单位给予行政处分，或者由公安机关酌情予以治安处罚；情节恶劣的，交由劳动教养机关实行劳动教养。”从该规定中可知，针对有配偶者与他人姘居的情形，视情节的轻重，可对有配偶者进行行政处分或者行政处罚，甚至于实行劳动教养。
《中华人民共和国刑法》第二百五十九条规定：“明知现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定（强奸罪）规定处罚。”最高人民法院在1985年7月18日印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》中其中有三个案例均是长期与现役军人的配偶通奸的情形。因此，从前述的刑事法律的规定来看，有配偶者与属于现役军人配偶的“他人”通奸、同居的，有配偶者可构成刑事犯罪。
婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”若干解释第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。” 这就是说，婚姻法对有配偶者的损害赔偿责任认定应具备以下条件：1、另一方配偶无过错；2、须以离婚为前提。否则，有配偶者不需要承担损害赔偿之责。
从上述不同法律部门的相关立法规定来看，对于婚外异性均无任何惩处的规定。婚外异性与有配偶者通奸、姘居、同居，违背了一夫一妻制，是违法行为。缘何对这一违法行为，法律的规制力度会如此薄弱？
在婚姻法修改之中，对于诸如此类的问题的处理，可谓仁者见仁、智者见智。有的认为应对包二奶现象进行严惩，在婚姻法中扩大对重婚的认定范围。有的认为包二奶现象比较复杂，内涵与外延都不明确。而且取证问题以及司法机关的介入问题有待于解决。在审议中，特别是在向全国公开征求修改意见中，人们对这一问题逐渐有了统一的认识。首先，重婚罪在我国刑法中已有规定，司法实践中也有处罚重婚罪的经验和案例；第二，法律和道德在调整社会关系中的手段、作用、后果是不同的，对于道德问题，不宜用法律来调整；第三，婚姻法禁止重婚和禁止有配偶者与他人同居的规定，已表明立法的价值取向。有配偶者与他人同居的，符合刑法重婚罪构成要件的，依照刑法处理；不构成重婚罪的，依照相关法律规定和党纪、政纪处理，包括在离婚时给无过错方以赔偿等，以保障无过错方的利益。[page]
笔者认为，婚姻法属于私法范畴，对其中的权益进行了侵犯，所引发的是有关民事责任的承担。而当一个行为危及社会公共利益，危及社会公共秩序时，所涉及到的公法领域的责任——刑事责任便应由刑法进行调整。更何况，婚外异性与有配偶者通奸、姘居、同居，尚未成为婚姻法上所认可的合法婚姻，自不存在重婚之说。但是该类行为已不仅仅是伦理道德的问题，而属于私法所调整的范畴。
《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 根据该些个规定，婚外异性介入到夫妻性关系中，已然与有配偶者成为共同侵权人。因为：其一，其符合共同侵权行为人的人数要求。所谓共同侵权，不言而喻，其行为的实施者应该是二个或二个以上。而通奸、姘居、同居须是二人才能产生。婚外异性与有配偶者已经是两个具有完全民事行为能力的民事主体了，具备共同侵权行为人的人数要求。
其二，彼此之间在主观上具有共同过错。婚外异性应在明知对方有配偶的情况下，仍与有配偶者保持通奸、姘居、同居关系。即便一开始婚外异性是被蒙蔽了真想，但在知晓真相的状况下继续、自愿的与有配偶者保持该类关系的，该婚外异性具有主观上的故意。因为在该期间，婚外异性足以抑制该行为的继续发生，除非其人身受到了非法限制。有配偶者明知在婚姻关系存续期间，其对另一方配偶负有同居与忠实的义务，但却与婚外异性通奸、姘居、同居，其同样存有主观上的故意。有配偶者与婚外异性都能够预见到他（她）们之间的行为会损害到另一方配偶的合法权益，会干扰一个合法有效的婚姻关系，但没有停止行为的继续发生，因此二者具有共同故意，构成共同过错这一主观状态。
其三，行为的共同性。婚外异性与有配偶者彼此间的行为是共同的作为，二人的行为互相联系、互相配合、互相作用，密不可分，形成一个有机的整体，成为侵害另一方配偶所享有的配偶权的一个统一原因。
其四，行为与后果的因果性。婚外异性与有配偶者通奸、姘居、同居的行为，使另一方配偶的合法权益被侵犯，也就是婚外异性与有配偶者之间的共同行为侵害了另一方配偶的忠实权、同居权，从而导致另一方配偶精神痛苦，进而破坏了夫妻关系，干扰了合法有效的婚姻关系。
笔者认为，对有配偶者和与之通奸、姘居、同居的婚外异性，应以共同侵权行为人认定，课以连带责任。受害人——另一方配偶有权选择要求加害人——有配偶者与婚外异性其中的一人或两人就自身所遭受的全部损失承担赔偿责任。另一方配偶不能因某种缘由而免去有配偶者或婚外异性的民事赔偿责任。因为连带责任不是按份责任，每个连带责任人所承担的赔偿范围均为全部，若基于受害人的意愿而免去其中一部分责任人的责任，这样的话让其他的责任人承担全部的责任是不公平的。因为在连带责任人内部存有份额的划分，当其中一部分责任人被免责之后，会使另一部分责任人的内部求偿权无法实现。或者是让剩余的责任人承担扣除被免除部分的民事责任，这样的话所谓的连带责任便不具有什么意义可言了。由此可知，婚外异性与有配偶者间基于共同侵权而承担连带责任。如此认定对使婚外异性而言，不会因为立法的空白而逍遥法外，与此同时又可以阻止婚外异性违法行为的合法化；对于有配偶者而言，可以让其的“任性服从婚姻的本质”。 同时另一方面又能切实保障受到权益侵犯的另一方配偶的利益。
黄彤
