【案情简介】[3]
蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。
【案例评析】
由于媒体的关注，泸州遗赠案一时成为讨论的焦点。[4] 尽管本案有可能产生意见分歧的地方很多，但从目前的讨论来看，关注的焦点无一例外集中在：遗嘱是否违反公序良俗原则，从而是否应当被认定为无效。为了使本文的讨论具有针对性，笔者也将笔墨着力于此。
一、对已有讨论的分析
目前的讨论，对于纳溪区法院和泸州市中级法院的判决形成了截然对立的两种意见。一种意见认为，“这个案子断得好，有力地震慑了企图成为‘第三者’的人，端正了民风”;另种意见则是“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。[5]笔者不想简单地表明自己的态度。在任何事情上，表明态度本身并不难，难的是说明自己为什么要这样表态，对于法律问题尤其如此。在我看来，法律本身就是一种说服的工具，以法律为职业更要讲究“论之有道”。(引申一点，所谓“依法治国，建立社会主义法治国家”，就是要让法律在社会生活的大多数情况下都成为最为有力〔有理〕的说服工具。)
我们来看已经通过各种方式表明自己态度的人，是如何来说明理由的。因篇幅所限，此处仅选取有代表性的个案。本案的二审法院――泸州市中级人民法院的两位法官赵兴军、时小云(以下简称两位法官)在发表于《法律适用》2002年第3期《违反公序良俗的民事行为无效》一文中不但介绍了一审和二审法院做出判决的主要理由，而且相对比较详细地阐述了自己的理由，本文暂称其为 “正方”代表。而发表于同刊同期由周辉斌先生(以下简称周先生)撰写的《析法官自由裁量权的获得与运用》一文则表达了对两级法院判决的不满，本文也将其称为 “反方”代表。
先来看正方。两位法官在文章的结尾集中表述了自己的看法，认为“本案中，遗赠人黄某与被上诉人蒋某系结婚多年的夫妻，黄某却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张某长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《婚姻法》第3条‘禁止有配偶者与他人同居’的法律规定。黄某基于其与张某的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄某之间的非法同居关系而谋取了不当利益。我国《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’。因此，遗赠人黄某的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”
不难看出，两位法官支持自己结论的理由就是民法通则第58条的相关规定，但这一理由实际上仍是对自己所表明的态度的复述。至于前文提及的无视夫妻感情和道德规范与他人非法同居、违反婚姻法第3条的规定以及通过遗嘱剥夺“合法”财产继承权云云，显然不能成为直接支持自己结论的理由，因为我国迄今为止尚未有法律授权法官，据此就可以将遗嘱认定为无效。当然，文章在有关部分也认为“在确定‘公序良俗’原则中‘社会公德’或‘社会公共利益’的法律内涵进行具体法律适用时，必须通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。”“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的，维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应为无效民事行为。”但这些论述仍属说明性文字，为何本案黄某的遗嘱就属于违反公序良俗而无效的遗嘱，仍不得而知。
可以想像，会有人说，这是法官行使自由裁量权的结果。反方周先生的反驳就是从分析法官自由裁量权的获得及其运用入手的。
周先生支持自己论点的理由是：首先，本案法官不应获得自由裁量权。因为本案中无论是黄某所立遗嘱是否真实有效，张某是否有权接受黄某的遗赠等问题，我国继承法有明确规定。其次，退一步，就是本案法官有自由裁量权，法官在自由裁量权的行使上也存在问题：第一，民法通则的指导思想和立法本意是弘扬财产所有权神圣原则和遗嘱自由精神，而非杜绝或控制“第三者”、“包二奶”等不良社会风气;第二，法官的首要任务是通过具体案件的审判以实现个案中的公平，而非追求社会整体的公平。何况黄某立遗嘱与包二奶属独立的两个行为，同样张某充当二奶的行为与她接受遗赠的权利也是两回事;第三，法官对于社会公德本身理解有误。由于利益主体多元化、思想文化多元化、价值取向多元化，普遍的社会公德是否存在值得怀疑，如果有，其含义应是指每个人都能真正地享有法律所规定的权利，都认真对待和正确行使自己的权利。[page]
相较于正方的论述，反方对于支持自己所持结论的理由的阐述无疑要丰富一些。但同样需要指出的是：周先生认为本案法官不能取得自由裁量权的结论，并没有充分的理由去支持，是对自己所持态度的变相复述。周先生认为法官自由裁量权的行使有误，提出的几点理由也有进一步澄清的余地。比如第一和第三点理由实际上仍是在复述自己的结论，只是变换了一下角度。至于第二点理由，何谓个案公平，何谓社会公平，为何要将遗赠行为与包二奶的行为区分为两项行为，应有更有力的说明。否则，仍是对于自己所持结论的另一种表述。
二、关于讨论的方法
之所以鸡蛋里挑骨头，对正方和反方的论述作了如上的分析，关键是想说明我们对任何民法上问题的讨论，应当首先确定讨论对象的问题属性，否则就无法选择适当的方法，进行有效的论证。对于本案的讨论也理应如此。
本案中遗嘱是否有效直接影响到纠纷当事人之间的利益分配，该问题当属民法上的价值判断问题。民法上的价值判断问题，归根结底大致都可归为自由及其限制的问题。本案亦不例外。争论的焦点即黄某所立遗嘱是否有效，实际上就是黄某处分自身财产的自由，在本案中应否受到法律的限制。(问题推进到这一点，可以表明一下自己的一个基本的价值取向。在笔者看来，民法上对自由的确认和保障，无须理由也无须法律的依据;但对于自由的限制，既需要有足够充分的理由，又需要有明确的法律依据。这一价值取向，是个人化的，因而也是无法且不需要论证的，可以将其等同于一种信仰。)
上述观点使得有关本案的讨论转化为，黄某包二奶和张某作二奶的行为，是否可以构成对黄某处分自身财产自由的限制，并且这种限制会导致黄某的遗嘱无效，换言之，这种限制是否是通过强行性规范实现的。
如想尽量“客观”[6]地对这一问题做出回答，应从我国现行民事立法的规定上去分析。对这一分析的过程笔者将另文介绍。分析的结论就是，经由强行性规范限制民事主体的自由，除了个别的例外[7]，仅限于国家利益或者社会公共利益与民事主体私人利益发生冲突的场合。本案中，黄某所立遗嘱与国家利益发生冲突的可能性极小，最有可能与之发生冲突的，当属社会公共利益。正反各方的争论，也正是围绕这一问题发生。
这就又使得本案的讨论转化为究竟何谓社会公共利益?黄某的遗嘱何以就损害了何种类型的社会公共利益?这仍要从我国现行民事立法的规定中去分析。现行民事立法上比较典型的社会公共利益的类型包括：第一，不特定第三人的私人利益;第二，与基本法律价值相联系的私人利益，如自然人的生命利益、健康利益、自由利益等;第三，社会公德。从立法论的角度看，还应将死者的利益包括在社会公共利益之内。严格来讲，在很多情形下，这样一个社会公共利益的清单，只会在一定程度上增加我们法律共识的内容，但对于具体问题的解决可能仍然于事无补。比如本案，究竟黄某立遗嘱将财产遗赠给作为二奶的张某，是否会导致其处分财产的自由与和社会公德之间的冲突，仍是一个需要做出价值判断的问题。
三、初步答案
这就需要我们进一步追问，价值判断问题究竟应当如何回答?答案其实并不复杂，本案的一审和二审程序早就告诉我们了，那就是投票表决。当然不是我们每一个人都有权投票表决。至少从形式上看，就本案的解决只有合议庭的法官才能在表决程序中表达自己的意愿[8].最终是合议庭中处于多数的他〔她〕们的价值取向决定了这一问题的答案。
讨论到这里，不免要面对这样的问题：既然本案的最终决定是一个投票表决的问题，为何前面还要耗费笔墨去讨论社会公共利益及其具体类型。在笔者看来，这正是法律纠纷司法解决机制的一个特点：法官的投票表决理应是建立在一定法律共识基础上的投票表决，是一种技术化的、因而也是受到限制的投票表决，而不仅仅是一个纯粹表明态度的问题。如果立法者在进行法律起草以及表决通过法律的过程中，已经明确表明了自己(其实是立法机关的多数人选择)的价值取向，做出了价值判断，法官一般不得用自己的表决推翻立法者业已做出的表决。 将本案的最终解决，将一个价值判断问题最终归结为投票表决问题，不免还会面对这样的诘问：如果价值判断问题最终通过投票表决解决，法律问题，尤其是价值判断问题是否还有正确答案? 我的回答是：任何法律问题，尤其是价值判断问题，并不存在唯一正确的答案。法官的裁决从来都不是，也无须去寻找处理纠纷的正确答案。法官裁决的“正确”或是一种被程序规则“拟制的正确”，或是由于纠纷当事人考量各种因素偃旗息鼓带来的正确。一句话，裁决被当事人接受〔可能是自愿也可能是不自愿〕，就可以视为裁决正确。[9]因为在这个“人文主义”的世界上，对于价值判断问题，从来没有绝对的真理，因而从来没有绝对的正确。
四、“类似案件类似处理”如何实现
前述的初步答案，无疑会使我们面临一项难题：法治社会发育的成熟程度 ，有诸多判断标准，但其中最为重要的一项，就是类似问题得到类似处理的广泛程度。如果在纠纷处理的过程中，对于价值判断问题遵循投票表决原则，如何保证类似的问题一般都能得到类似的处理。
这就引出了所谓的法律共同体的问题。我们说，在法律共同体的范围相对较为广泛，法律共同体内的共识也相对较为丰富的前提下，即使遵循投票表决原则，也基本可以保证类似问题一般都可以得到类似的处理。由此可见，实现建立社会主义法治国家的目标，制定法律，建构完善的法律体系固然重要，但经由各种有效途径培育法律共同体可能更加重要。
【注释】
[1] 本文并非严格意义上的论文或案例分析，仅是笔者一些零星的想法。
[2] 转引自理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第35页注43.
[3] 本案案情的资料来源是四川省泸州市中级人民法院赵兴军、时小云两位同志在《违反公序良俗的民事行为无效》一文中对案情所作的介绍。该文发表在《法律适用》2002年第3期。[page]
[4] 中央电视台分别在《今日说法》栏目和《社会经纬》栏目报道，并邀请学者讨论、评析这一案件。有关的报刊、杂志上有关该案的讨论则更多。笔者能够收集到的有：《“第三者”继承遗产案一石激浪》，载《南方周末》2001年11月15日;《第三者是否有权接受遗赠》，载《北京青年报》2001年11月20日;《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日;《二奶持遗嘱要分遗产，引用道德断案的界限在哪里?》，载《中国青年报》2002年1月18日;《“二奶”与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期。另外《法律适用》2002年第3期发表了《违反公序良俗的民事行为无效》、《析法官自由裁量权的获得与运用》、《公序良俗原则的规范功能》等文章专题讨论这一案件。笔者在本学期承担的民法总论课上，曾提及这一案例。2001级法律硕士班的不少同学发表了有见地的，但同样存在分歧的意见。
[5] 参见周辉彬：《析法官自由裁量权的获得与运用》。
[6] 在笔者看来，对于价值判断问题，真正的客观无法做到。
[7] 如民法通则第58条第2项、第3项。即使这些规定，合同法也作了不小的改动。
[8] 如果让我参加合议庭投票表决，我本人的价值取向会促使我认定黄某所立遗嘱为有效遗嘱。
[9] 这里不免会牵扯到审判监督程序的发动以及审判监督程序本身的合理性问题。因这些问题不是本文讨论的对象，不展开论述。
