公证在互联网金融中的运用实例与空间

更新时间:2016-11-24 14:32 找法网官方整理
导读:
实践中,公证蕴含的信用弥补和增强功能早已被互联网金融业的新知先觉者所运用,并正在作为一种商业经验得到扩散。下文中笔者以具体运用类型为标准对这一现象进行介绍,其中包含实例和可能的运用。

  实践中,公证蕴含的信用弥补和增强功能早已被互联网金融业的新知先觉者所运用,并正在作为一种商业经验得到扩散。以下笔者以具体运用类型为标准对这一现象进行介绍,其中包含实例和可能的运用。受制于资料收集和有限的调查,公证在互联网金融中的运用可能远不及于此,在当下这个最富有创造力的领域其日新月异并非不可能。

  (一)进行网络身份(电子签名等)的认证或公证,奠定金融电子化交易基础

  2005年的《电子签名法》确认了电子签名与现实中的签章具有同等法律效力,洞开了我国电子交易的大门。互联网金融活动如采用电子交易,既能大为提高工作效率,节约办公成本,更能四海之内融通资金,拓展业务空间。

  应用电子签名需要确认签名者的身份与现实身份的一致性,防范签名行为人非签名持有人,维护交易安全。在技术上,一个身份的认证必须同时满足当面鉴别和网上鉴别的要求,目前主要采用以公开密钥基础设施(Public Key Infrastructure, PKI)技术为基础,由作为第三方的认证中心(Certificate Authority,CA)提供数字证书发放和管理服务,把用户的公开秘钥与用户真实世界的信息(姓名、身份证等)捆绑在一起的方法,实现在互联网上验证用户身份的目的。

  目前,各类区域性的CA和行业性的CA数量众多,知名的如上海市数字证书中心、中国金融认证中心等。由于缺乏服务于政务的国家 级层面的认证标准,各类CA的技术水平、服务标准和辐射能力参差不齐,其中立性和权威性也饱受垢病。在更基础性的网络身份线下面对面审核中,不少CA由于行业利益和竞争关系而存在走过场的现象,更因网点有限而无法对各地用户进行有效的当面审核。虽然目前已开发了人脸识别认证,但其应用并不普遍。

  基于此,部分专家学者认为公证机构历来享有中立的公正美名,拥有法定证明权赋予的权威性,更具备担当可资信赖的CA的条件。与此同时,公证机构在传统业务中积累了丰富的个人真实身份审核经验,遍布全国的公证机构设置也能满足当地的线下身份审核要求,可以与CA进行业务联合,为其提供这一环节的服务。这些构想不无道理,也颇具可行性。

  (二) 对“比特币”等虚拟货币进行确权、交易/投资/消费等环节的公证,保护当事人合法权益

  尽管《公证法》没有授予公证书具有确权的法律效力,但实践中公证机构对民事主体拥有某项“财产”的真实性、合法性进行审查、确认和/或证据保全,事实上已具有了确权的法律效果。

  目前,比特币是互联网金融中的热点,其既可作为个人财富储存,也可进行交易并用于投资和消费支付,功能日益强大。但这脱离传统国家信用货币发行机制,依靠密码学和开源技术确权的虚拟货币,近来频频遭受盗用、黑客攻击、病毒感染等的侵害而使拥有者损失惨重,而基于其所得即所有的运行规则实践中常无从救济。

  如果能够利用公证对比特币的合法继受,持有状况,交易、投资、支付等行为进行证明,建立起匿名的比特币与持有人之间真实、有效的联系,无疑可以为当事人在传承财富、发生纠纷或权益受损时提供有益的帮助。

  (三)助力网络支付,增强交易资金支付安全性

  根据《非金融机构支付服务管理办法》第二条第二款,网络支付指“依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为,包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等”。目前,独立于传统的银行、银联之外的250多家第三方支付机构正在成为支付市场的生力军,是确保互联网金融交易畅通的重 要基础设施。业内知名的第三方机构包括支付宝、财付通、快钱、汇付天下等。

  目前,从事第三方支付服务的机构都需要领取人民银行颁发的支 付牌照,根据《支付机构客户备付金存管办法》的规定办理客户备付金的银行独立存管,并建立客户备付金存放、归集、使用、划转等各环节的管理。尽管通过第三方支付进行的资金交易安全得到了很大的保障,但业内人士仍指出,第三方支付面临着“用户端信息失窃、服务端系统漏洞、用户遭遇钓鱼网站、交易欺诈以及客户端被劫持”五大风险。也有学者经过研究认为第三方支付“一方面,缺乏明确的客户身份审查识别制度,难以防范洗钱风险;另一方面,缺乏交易过程真实性审查程序,容易引发套现风险”。

  基于其职能和法定效力,公证能够为第三方支付提供支付对象的 身份核查、交易过程真实、合法性的审核,可以提供支付行为/事实证明,支付过程证据保全,更具法律效果的资金提存等方面的服务,从而有助于当事人获得优势证据,便于确定损失,分清责任,尽快解决纠纷与维权。当然,“提存公证在安全性和规范性加强的同时,却在支付宝所具有的快捷和便利特点上有所缺失”,二者的联合运用,恰好可以扬长避短。实践中,西南地区的第三方支付机构——易极付引入了安存科技公司联合公证机构开发的电子数据保全/公证技术,探索其与第三方支付平台的结合性运用,以带给用户更安全的支付保障。

  (四)审查线下当事人真实身份、投资适当性和投资项目的真实性,建立互联网金融交易信任机制

  公证机构在现实中审查当事人身份的专业优势,除了可应用于CA 证书颁发时对网络身份的线下核查外,还可用于互联网金融各业务模式中对当事人现实真实身份的核查。以P2P放贷为例,上述提及的金谷网盈,就引入公证机制构筑投资保障:要求信用借款人提供完整的身份及收入证明,由本人亲自到公证处进行身份信息公证,只有经过此项前置程序后,才能启动借款审批流程;而且,授信主要依据是该身份公证的结果,根据公证书载明有关公职人员的身份编制属性、职务和职称、月均收人以及本人既往征信记录和当地统一工资津贴水平, 由网站的风控部门综合确定。

  而为应对近来P2P平台频频“跑路”带来的信任危机,不少互联网金融运作机构诉诸公证机构,由其对平台机构的工商营业执照、税务登记证书、机构代码证、公章等进行真实性审查,出具公证证明,并将这一做法延伸到融资协议及融资项目的审查上,满足投资者的信用需求,增强融资平台的吸资能力。例如,地处厦门的易利贷就联合公证机构进行了三类公证:公证易利贷平台的真实性;公证平台每个投资理财项目公司的公司核验信息真实性;公证每个投资项目背后提供担保或债权保证的所有担保机构及非银行金融机构的真实性。而采用债权转让模式的宜信,很早就利用了公证提供的公信作用,其CEO 唐宁宣称每一笔债权转让都经过了第三方的公证,不存在任何的虚构和造假。

  在互联网金融的众筹模式及各种理财产品的网上销售中,为了确定潜在投资者是否具备网站设定的投资要求或满足监管规则对网上适当性销售的要求,也会运用公证的这一职能,帮助核查潜在投资者的身份、财产状况、证明其投资经验和经测试之后的风险承受能力,把住第一道风险关,避免涉嫌违法集资或违法违规。

  (五)为互联网金融活动过程提供电子证据保全公证,维护当事人合法权益并减少纠纷

  通过网络进行的互联网金融仍然需要建立在当事人之间相互沟通、 达成意思表示一致的基础上,双方的交流可能通过电话、邮件、QQ/ MSN/飞信/微信等网络工具载体进行,形成了电子化的数据资料。然而,这些数据资料不仅无形、易逝(不易保存)且容易被篡改,一旦投资者发现互联网金融中介存在虚假宣传、承诺不到位或双方权责不清,引发纠纷时,往往难以举证或者个人的举证结果因种种瑕疵而不易被人民法院采信。

  针对电子数据作为证据的需求,公证机构适时推出了电子数据的证据保全公证服务,实践中已出现多款具备这一功能的产品:既有公证机构自主研发的,例如上海东方公证处推出的数据电文保全平台“公证证据宝”;更多的是高科技公司联合公证机构及相关企业共同推出的,例如安存科技公司联合电信运营商、阿里云计算以及全国24个省60个地区的公证机构推出的95105856录音公证电话(安存语录),联合网易邮箱、公证机构推出的专业邮件证据留存、公证系统(公证邮),以及联合公证机构推出的“安存网页自动抓取保全系统”等。 再如,美亚柏科公司联合厦门鹭江公证处研发的“存证云”系统,提供了包括录音、拍照、邮件等多媒介的证据保全和公证服务,等等。 这些产品的共同原理是在电子数据生成时同步存储,上传大数据储存平台并加密保护,完成证据保全,并在有需求时授权公证机构从数据存储后台提取拟出证电子数据,做成公证书,赋予电子数据资料证明力。

  (六)进行权属登记,赋予债权文书强制执行力,提供高效快捷的救济机制

  《担保法》第四十二条第一款第(二)项规定,以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的登记机构,为县级以上地方人民政府规定的部门。据此这些地方规定由公证部门而非政府房管部门办理建筑物抵押这一法律生效要件登记,利用公证机构具有的 核实当事人身份及相关行为、事实的职能,有效地起到依法确权、防控风险的作用。而根据《担保法》第四十三条的规定,当事人以法定范围外的其他财产设定抵押的,可以自愿办理抵押物登记,当事人未办理的,不得对抗第三人。这类登记部门为抵押人所在地的公证部门,公证机构由此可以办理这些财产的对抗性权属登记。在互联网金融活动开展过程中,为确保投资安全,常要求债务人提供尽可能多的担保。充分利用公证机构提供的上述两类登记职能,可以使债权获得有效或 优先的权益保障,对保护投资者相当有利。

  与此同时,利用公证机构能够赋予以给付为内容的债权文书以强制执行效力的功能,能够在发现债务人违约或履约不当时,迅速借助人民法院的力量强制执行,最大限度地保障债权,这一做法已在许多债权性投资项目中得到广泛运用,并往往成为宣扬项目安全可靠的亮点。随着《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干问题》(法释[2014] 6号)对依法赋予强制执行力的债权文书不得起诉,可径行申请执行的再次肯定,以及2012年的《民事诉讼法》第二百三十九条关于“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”的内容平衡了申请执行期间与诉讼时效的时长关系,这一公证举措的效用大为增强,是互联网金融活动中维护投资者权益,降低管理者风险和减轻承担兑付压力的有效方式。

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