海 南 省 海 口 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2000)海中法经再字第11号
抗诉机关海南省人民检察院
原审原告国际航空(天津)服务中心，住所地：天津市和平区南京路113号。
法定代表人李洪刚，总经理。
委托代理人庞道斋，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人查莉，中国国际航空公司法律事务处干部。
原审被告海南航空国际旅行社，住所地：海口市南宝路新安大厦B座2楼。
法定代表人李清，总经理。
委托代理人吴拥军，北京嘉和律师事务所律师。
国际航空(天津)服务中心(以下简称服务中心)诉海南航空国际旅行社(以下简称海航旅行社)借款合同纠纷一案，经海口市振东区人民法院审理，于2000年5月11日作出(2000)振经初字第9号民事判决。该判决已发生法律效力。2000年7月28日海南省人民检察院以(2000)琼检民行抗字第35号民事抗诉书向海南省高级人民法院提出抗诉。海南省高级人民法院于2000年8月3日以(2000)琼高法经再字第42号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院另行组成合议庭依法进行了公开开庭审理，公诉机关海南省人民检察院代理检察员余天德出庭支持抗诉，原审原告服务中心委托代理人庞道斋、查莉、原审被告海航旅行社委托代理人吴拥军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海口市振东区人民法院(2000)振经初字第9号民事判决认为，原告与被告签订的四份《联营合作协议》，均约定经营风险由经营者被告承担，被告保证原告所得利润不低于银行同期贷款利率或不低于25％等保底条款，且原告出资后，既不参与经营活动，又不承担联营风险，该行为已违反了联营活动中应当遵循共负盈亏，共担风险的原则。四份协议名为联营，实为借贷。企业之间的借贷系违反金融法规的行为，故以上四份合同均属无效合同，不受法律保护。原告借款394万元给被告，被告分三次偿还原告借款54．5万元。被告除应如数返还剩余借款339．5万元外，还应按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，赔偿占用原告资金期间的利息损失。原告要求被告支付联营投资利润62．35万元的诉讼请求于法不符，应予驳回。对于被告辩称本案已超过诉讼时效，该公司于1999年2月12日所付20万元是还给中国国际航空公司天津分公司津凰综合实业公司航空地面服务队(以下简称地面服务队)，而不是还给原告的，但被告无相关证据证明与收款人有经济往来，而地面服务队已出具证明称该队系受原告委托收取被告的20万元，原告也承认该20万元是还给自己的。同时原告及其上级主管单位在诉讼时效届满前，也有多次催款行为，故被告辩称诉讼时效已过于事实不合，于法无据，本院不予采纳。被告称作为本案原告的服务中心根本不具有诉讼主体资格，他人伪造原告法定代表人“李洪刚”的私章并谎称已取得其授权所进行的诉讼活动不具有任何法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、第50条之规定，本案的原告是服务中心而不是李洪刚，原告提交的起诉状、法定代表人身份证明书及授权委托书加盖有原告真实的公章，应是原告的真实意思表示，同时作为原告原法定代表人李洪刚知道原告沿用其名义进行诉讼时，表示服从组织安排。故原告的诉讼行为没有违反禁止性法律规定，是有效的。遂判决：(一)被告海南航空旅行社须于判决发生法律效力之日起十日内返还给原告国际航空(天津)服务中心借款339．5万元，并自1994年4月23日起至判决确定还清欠款之日止，以实际欠款金额按中国人民银行规定的同期流动资金一年期贷款利率标准赔偿原告的利息损失。(二)驳回原告国际航空(天津)服务中心的其他诉讼请求。案件受理费30660元，由被告负担29000元，原告负担1660元。
海南省人民检察院的抗诉理由是：(一)原判决认定原告起诉行为未超过诉讼时效，认定事实不清，适用法律不当。首先，原审被告转付给地面服务队20万元的行为，是被告依据原告于1998年12月23日给其出具的《委托书》履行因与原告于1996年3月20日签订的《海口至天津航线承包协议》所致义务的行为，而不是返还本案争讼合同的部分合作投资款本息的行为。该行为与本案无关，依法不能引起时效中断。其次，原判决认定原审原告在诉讼时效届满前有多次向原审被告催款行为的证据不足。再次，原判以原审原告之上级主管单位在诉讼时效届满前曾向原审被告催款为由认定本案未过诉讼时效，适用法律有错误。依《中华人民共和国民法通则》有关诉讼时效制度的法律规定及司法解释，权利人应在法定期限内向权利相对人主张权利，否则丧失胜诉权。本案原审原告为独立法人，其对原审原告债的请求权并未发生转移事由。因此其上级主管单位不是本案权利请求人，其催款行为不能引起诉讼时效中断。最后，原审原告之起诉行为已超过诉讼时效。原审判决认定振东区法院于1999年10月28日收到原审原告送达的空白诉状证据不足。另外，民事诉状未经当事人签字盖章，依法应认定其主张尚未成立。因此，送达空白诉状的行为不能认定为有效的民事诉讼行为。依本案事实，原告诉讼时效至1999年10月31日已届满，而原告直至同年11月7日才向人民法院正式起诉，已超过诉讼时效。(二)原审判决认定原审原告及其代理人的诉讼行为有效理由不当，适用法律错误。独立法人从事民事法律行为的意志，应通过其法定代表人进行或其授权行为来体现。法人之盖章行为必须通过法定代表人进行或其授权他人来进行，方能体现法人的真实意思表示。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条第二款规定及有关司法解释，法人由其法定代表人进行诉讼，委托代理人的，应由其法定代表人授权。本案中，原审原告之民事诉状及授权委托书虽有公司盖章，但该盖章行为未依法由其法定代表人李洪刚进行或授权进行，不能依法定程序表达法人的真实意思表示。因此，该盖章行为应认定无效，其起诉行为和授权委托行为无效。(三)原审判决判令由原审被告赔偿原审原告资金被占用期间的银行利息损失，违反法律规定。
原审原告称：(一)因为双方签订的是“假联营，真借贷”协议，从最后一份协议内容看，1997年10月31日不是最后还款日。对于借贷双方没有约定还款日期而且行为无效的，应从原审原告知道或者应当知道自己权利被侵犯之日起计算。本案的诉讼时效应从原审原告第一次向原审被告提出将余款归还之日起算。(二)有大量证据证明原审原告向原审被告催收借款，另外，还有原审被告1999年2月12日的还款行为，同年10月28日原审原告代理人向法院递交未加盖公章诉状的起诉行为，这些均表明本案未超过诉讼时效。(三)李洪刚被免职后，其职权已移交给新的负责人行使，企业意志也由新的组织机构的组成人员表达，尚未在工商部门办理变更手续前李洪刚的法定代表人仅是一个名义。新的企业负责人掌管企业公章，对外使用公章办理企业事务和盖章授权，并未违反任何法律规定。因此，本案不存在非原审原告真实意思或代理行为无效的问题。而且原审原告对在催收阶段和起诉阶段各代理人的代理行为均予承认。(四)在海南司法实践中，非法借贷只要不以高额利息为目的，法院判决一般不予没收利息和处罚借款方，这与最高法院有关司法解释精神一致。[page]
原审被告称：(一)本案已超过诉讼时效。有证据证明原审被告曾还款20万元的行为与本案无关；本案的当事人是服务中心，它的上级主管单位并不是本案的当事人，原审原告在整个诉讼期间是合法存在的，当事人主张权利只能由原审原告自己行使。原审法院认定原审原告于1999年10月28日向法院提起诉讼，而此时原审原告提交的诉状没有加盖公章，委托代理人也没有获得授权，因此起诉行为是无效的。(二)原审原告的法定代表人并没有授权任何人提起本次诉讼，也没有授权任何人参与本案的诉讼，所进行的诉讼是无效的。
双方当事人对原审判决确认原审原告与原审被告签订的四份《联营合作协议》、借款394万元的事实及原审被告曾还款54．5万元均无异议。因此法庭围绕原审原告起诉时是否超过诉讼时效以及原审的诉讼行为是否原审原告真实意思表示进行了法庭调查。
查明，1994年3月16日，中国国际航空公司天津分公司货运中心(原审原告原称，1994年8月1日变更为现名。)(甲方)与海南省航空旅行社(原审被告原称，1996年5月28日变更为现名。)(乙方)签订一份《联营合作协议》，约定双方在海南合作开展业务，甲方第一步投入50万元，由乙方负责经营，利润三七分成，甲方得三，乙方得七，风险由乙方承担；若利润低于银行贷款利率，则乙方保证甲方所得利润不低于银行同期贷款利率。合作期暂定一年，如经营效益好，甲方可进一步扩大投入。协议签订后，原审原告分五次共付款394万元给原审被告。1994年9月1日，双方又签订两份《联营合作协议》。一份约定甲方再投入121万元进行合作，其他条款与前一协议相同。另一份约定，甲方再投入200万元，乙方负责承包经营，保证甲方年利润不低于25％，经营风险仍由乙方承担，合作期暂定为一年。之后，双方又签订一份《联营合作协议》，约定，甲方陆续投入资金394万元，由乙方负责经营；根据前期协议规定，按照乙方保证甲方所投入171万元，不低于银行同期贷款利率，到期后资金为189．81万元。另投入223万元，到期按25％利润应为278．75万元，共计468．56万元；合作期限按三段时期进行，第一期为1996年10月31日，到期23万元，应付甲方总本利34．5万元，第二期为1997年8月31日，到期应付给甲方200万元，余款由乙方继续经营到1997年10月31日。原审被告于1996年12月18日、1997年1月10日分别还付天津航空地面服务部30万元、4．5万元。
另查明，原审法院于1999年10月28日收到一份署名原审原告但未加盖公章的起诉状。同年10月29日，中国国际航空公司天津分公司、中国国际航空公司法律事务处唐明毅分别向原审被告拍发过催收欠款电报，但原审被告未收到。
还查明，原审原告和原审被告分别于1996年1月20日和4月12日，签订《海口至天津航线承包协议》、《关于海口－天津航线包机的补充协议》，1998年12月23日，原审原告委托原审被告将应收的20万元包机款付给中国国际航空公司天津分公司津凰综合实业公司地面服务队。
再查明，中国国际航空公司天津分公司是原审原告的上级主管单位，中国国际航空公司是中国国际航空公司天津分公司的上级主管单位。1998年12月29日，中国国际航空公司天津分公司免去李洪刚服务中心经理的职务，但未任命新的经理，也未到工商部门办理法定代表人变更登记手续。
本院认为，(一)原审原告与原审被告签订的四份《联营合作协议》，均约定经营风险由原审被告承担，并保证原审原告所得利润不低于银行同期贷款利率或年利润不低于25％等保底条款，该约定违反了联营活动应遵循的基本原则，名为联营，实为借贷。违反了有关金融法规的规定，故四份协议均为无效合同，不受法律保护。根据《中华人民共和国经济合同法》第16条第1款之规定，原审被告应当返还尚未归还原审原告的借款339．5万元及相应利息。(二)根据我国诉讼时效制度的原则，基于当事人提出请求引起时效中断的，有无请求事实及该请求的意思表示是否通知到债务人，应由主张请求的权利人负举证责任。原审原告虽然提出多份证人证言及《会议记录》、《还款意向》、内部请示文件、传真、评估公司的调查报告等证据以证实其在时效届满前，曾来海口向原审被告主张过权利，但因对方予以否认，而上述证据均系原审原告及其上级主管单位工作人员提供，或者是单方制作的证据，其内容的客观真实性无法得到确认，因此不能引起时效中断。1999年10月29日的两份催款电报，因该两封电报未送达到原审被告，而且发报人分别是中国国际航空公司法律事务处唐明毅和中国国际航空公司天津分公司，并不是本案的原审原告，所以两封电报也不构成时效中断的事由。1999年2月12日原审被告付款20万元给地面服务队的事实，因该付款行为系履行双方其他合同义务的行为，与本案没有关系，仍不能引起诉讼时效的中断。原审原告关于无效合同诉讼时效的起算时间应从当娐人实际主张权利之日起算的观点，不符合诉讼时效制度的精神，本院不予采纳。综上，抗诉机关关于本案没有时效中断事由的抗诉理由成立，本院应予支持。(四)起诉行为是一种能够引起诉讼法律关系发生的法律事实，起诉应当符合法律规定的条件。根据查明的事实，原审法院1999年10月28日收到的是一份没有加盖原审原告公章的起诉状，向法院递交诉状的原审原告的“委托代理人”在递交诉状时并未接受原审原告的委托，而是受中国国际航空公司法律事务处工作人员的委托。依照《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》第9条的规定：“人民法院审查立案中发现原告或者自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。收到诉状的时间，从当事人补交有关证据材料之日起开始计算。”因此10月28日向法院递交诉状的行为，不应视为原审原告起诉的时间。原审原告提起诉讼的时间应当从向法院提交了加盖原审原告公章的诉状时开始计算，也就是11月4日以后。抗诉机关关于原审法院对起诉时间认定错误的抗诉理由成立，应予支持。(五)根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，法人由其法定代表人或经法人授权的委托代理人参加诉讼。原审原告起诉时其原法定代表人李洪刚虽已被免去法定代表人职务，不能再代表原审原告进行诉讼活动，但并不意味原审原告丧失了进行诉讼的民事行为能力。原审原告因未任命新的法定代表人，也没办理法定代表人变更手续，在起诉时仍使用原法定代表人李洪刚的名章，该行为虽欠妥，但未违反法律规定，该诉讼行为是原审原告的真实意思表示，具有法律效力。抗诉机关关于原审诉讼行为无效的理由不成立，本院不予采纳。按照原审原、被告双方间的约定，原审被告的最后还款期限是1997年10月31日。自1997年11月1日起至原审原告向原审法院起诉之日止，这期间没有引起诉讼时效中断的事由，故原审原告起诉时已超过法律规定的二年诉讼时效。至于抗诉机关关于原审判决判令由原审被告赔偿原审原告资金被占用期间的银行利息损失，违反法律规定的抗诉理由，因本案原审原告起诉时已超过诉讼时效，故不再对此进行审查。[page]
根据《中华人民共和国民法通则》第135条、《中华人民共和国民事诉讼法》第184条之规定，判决如下：
一、撤销海口市振东区人民法院(2000)振经初字第9号民事判决；
二、驳回原审原告国际航空(天津)服务中心的诉讼请求。
一审案件受理费30660元，由原审原告负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 蔚
审 判 员 涂国华
审 判 员 裴 斐
二○○○年十二月二十五日
书 记 员 刘开廷
