一、缘起
行政院在民国(下略)92年7月17日核定「行政院办理公民投票实施要点」，除纯粹形式事项外，其内容包括：
一、行政院(以下简称本院)为广征民意，就全国性重大公共政策议题，实施公民投票，以落实国民主权原理，特订定本要点。
二、本院为办理公民投票，得设公民投票委员会(以下简称委员会)，负责推动公民投票事宜，并审议第三点所定议题及投票实施作业计画。
委员会置委员十一人至十五人，任期二年，由本院院长就本院政务委员、机关代表、学者专家及社会公正人士聘(派)兼之，并指定其中一人为主任委员;委员具同一党籍者，不得逾委员总人数二分之一。
委员会会议，应有全体委员二分之一以上出席，其决议事项应有出席委员过半数决议行之。必要时，得邀请相关学者、专家或社会人士列席。
第一项委员会幕僚作业，由内政部担任。
三、公民投票之议题，由主管该议题之本院所属一级机关(以下简称提案机关)拟订，连同投票实施作业计画，陈报本院，交由委员会审议。
前项投票实施作业计画，应包括议题之争点、举行公民投票之理由、采行各个选项之效益分析、影响评估、所需经费及投票相关作业事项。
四、公民投票之议题及实施作业计画经委员会审议，并提本院会议通过后，于十日内公告。公告日至投票日，不得少于二个月。
五、为加强投票人对公民投票议题之了解，提案机关得举办公民投票议题辩论会或说明会;本院新闻局并应协助宣导。
六、投票人之资格，准用公职人员选举罢免法之规定。
针对前开要点，有立法委员质疑，公民投票为宪法第136条，「创制复决两权之行使，以法律定之」的规定所及，行政院订定前开要点，构成对宪法赋予立法院之立法权的侵害。行政院在函复监察院时，一方面主张，行政机关就公共政策主动咨询人民意见，举办咨询性公民投票，并无法拘束力，其属行政权领域，并未违反宪法第136条之规定。另一方面并主张，依宪法第17条规定，人民有创制及复决之权，政府本应依宪法第136条规定，积极推动立法，行政院于90年4月2日与91年4月4日两度将「创制复决法」草案函送立法院审议，惟立法院迄今尚未完成立法，其不作为已构成违宪状态1;其似乎隐含，即使咨询性公民投票为宪法第136条规定所及，行政院亦因立法院的立法怠惰而得径行加以规定之意旨。下文为针对论坛指定的议题来讨论，就咨询性公民投票是否亦受宪法第136条规定的拘束，姑舍不论;以下仅由法学的观点检讨行政院前述第二点主张的正当性。然而，要清楚讨论这个问题必须先厘清「立法怠惰」的概念。[page]
二、「立法怠惰」的概念与类型
84年间，笔者曾经探讨过「立法怠惰之响应」的问题。笔者当时指出，虽然我国对「立法怠惰」一词，通常是粗略地理解为：因法律规定的欠缺，以致吾人对特定事件，甚至特定生活领域全体无从为适当的规整;然而，参酌德国宪法学界的用语，对「立法怠惰」一词仍宜作狭义的理解，而将其界定为：依宪法秩序得以确认，就特定事件，甚至特定生活领域的全体，因欠缺法律规定，致不能为符合宪法秩序要求的规整，并且此等法律规定的欠缺不能藉助立法者已为之类似规定(或已显示之立法目的)，透过填补法律漏洞的方式得以解决。之所以将一般法律漏洞排除于狭义「立法怠惰」的概念意涵之外，盖于此立法者就该当特定生活领域已多少尝试为圆满的规定，其所余漏洞的填补属于一般法学方法的讨论范畴，此种操作较不发生抵触宪法权力分立原则的疑义2.
可以归属到狭义之「立法怠惰」概念下的类型，主要有两类：(一)首先是透过立法者的作为才能排除之违反平等权的情况，这特别是指立法者将特定一群人由受益措施中排除、未予提及，使其遭受不利益的情况;(二)其次是所谓「立法委托」未履行的情况3.本件涉及的显然是后者，因此，有必要进一步观察「立法委托」未履行的可能态样。Hans Lechner / RudigerZuck将后者又区分成1.宪法本身有拘束力之委托的不履行;2.透过(尤其是联邦宪法法院的)宪法解释而产生的立法者之作为或保护义务的不履行;3.嗣后显示立法者立法当时的预测、评估有错误，或因情势变迁，与立法者预期的发展落差太大，以致原本合宪之法律的合宪性有疑义时，立法者负有修改的义务，于此，亦构成立法者变更法律内容的立法委托4.本件涉及的显然是宪法本身有拘束力之委托不履行的问题。如是，应进一步讨论，是否所有宪法本身有拘束力之委托均真正课予立法者-宪法解释(裁判)机关得以审查的-立法义务，此种立法义务的违反才能构成有宪法效果的「立法怠惰」。
三、立法义务的发生
依Helmut Kalkbrenner的著名分类，宪法对立法者制定法律、形塑法律内容之权限所作的限制，可分为四种型态：(1)「方针条款」只指示立法者立法方针，并不要求立法者制定特定法律，但立法者制定法律时应尊重其指示;(2)「制度性保障」意指，由立法者保障其存续的一定法制度，各该法制度内容的细节由立法者以立法方式形成;其亦仅要求立法者制定法律时应留意遵守一些原则，同样不赋予个人主观的请求权;(3)「有一般拘束力的法条」指具有一般的、法规范拘束力的宪法规定，其不须立法者进一步具体化即可直接适用，例如宪法各种自由权的规定;(4)「宪法委托」一方面不是得直接适用的宪法规定，另一方面其非仅立法方针指示，毋宁必须已经是强制性的法规范;而只有当宪法就此已规定法规范的大致方向，惟其详细内容有待立法者以法律规定者，始足以构成「宪法委托」5.据此，则只有在「宪法委托」，质言之，当「宪法就此已规定法规范的大致方向，惟其详细内容有待立法者以法律规定」的情况，才课予立法者立法的义务。H. Kalkbrenner就「宪法委托」与「方针条款」、「有一般拘束荔枝法条」的划分，诚值参考，惟其认「制度性保障」并未课予立法义务，亦未赋予个人主观的请求权，此说是否妥当，不无疑义。一些制度性保障的权利，包括牵涉本件，以宪法第17条所保障之「选举、罢免、创制及复决之权」，如无法律先创立、形成各该制度之内容，人民即无从行使其权利，于此，似亦应承认立法者有立法义务存在6.[page]
四、履行立法义务的适当期间
然而，自不能因立法者负有立法义务而未立即制定宪法秩序所要求之法律，就认定其违宪。德国联邦宪法法院于其裁判中一再表明，立法者未于适当期间内履行其立法义务，始构成违宪7.该法院要求，在判定此等适当期间是否业已经过时，应采极为自制的态度;盖「倘宪法为立法之委托，而未明定其期限，则时间上究竟应于何时完成该项委托，首先应属立法者得自由处置的范围，就此项决定，其它各权力机关原则上应予尊重……只有在下述情况下，司法机关始得确认有违宪事实存在：当立法者的不作为已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」8.以此为标准9来检讨本件案例，立法院的不作为是否「已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」?此自应检视立法院延宕迄今尚未制定「创制复决法」(或「公民投票法」)之期间长短如何?是否有其正当化事由?
宪法在36年12月25日施行时，其已于第17条规定，「人民有……创制及复决之权」，并于第136条规定「创制复决两权之行使，以法律定之」;如是，则立法院当时即负有立法义务。惟宪法第27条第2项复规定，「关于创制复决两权，除前项第三(修改宪法)第四(复决立法院所提之宪法修正案)两款规定外，俟全国有半数之县市曾经行使创制复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之」，第123条前段则规定，「县民关于县自治事项，依法律行使创制、复决之权」;如是，关于全国性事项之创制复决权的行使，是否为专属于国民大会的职权，人民仅能依法律就地方性事项行使其创制复决权，非无争议10.如是，立法院即使拟制定相关法律，依宪法本文其能否及于全国性事项，即不无疑义。再者，自37年4月18日第一届国民大会三读通过，同年5月10日公布「动员戡乱时期临时条款」后，国家进入动员戡乱时期11，至80年通过宪法增修条文并废止前开条款，始回归一般宪政常轨12.其后，宪法增修条文历经数次修正;惟直至89年(现行)宪法增修条文第1条第2项始冻结国民大会根据宪法本文第27条第2项取得之全国性创制复决权;立法院至此始确然无疑地取得，针对全国性创制复决事项依宪法第136条规定制定法律之权限。
以此观之，针对全国性创制复决事项，要认定立法院迄今的「不作为已持续如此之久，因此，即使在尊重其原则上拥有的自由处置权限，并充分斟酌所有足以正当化其迟延的情事，其不作为仍属不能忍受」，恐极为困难。盖自其立法义务确然无移地确立至今，其经过期间实在相当有限。然而，如就地方自治事项的法律规整而言，自80年回归宪政常轨迄今已逾十年，立法者是否已构成违宪的立法怠惰，虽仍须经细致讨论始能确定，惟至少不能排除其可能性。然而，本件涉及的是就「全国性重大公共政策议题，实施公民投票」的问题，地方性公投的问题，于此或者可以姑舍不论。在本文的议题下最后应该检讨的是：无论立法院是否构成违宪的「立法怠惰」，(中央)行政机关得否(以「立法怠惰」为理由)不待立法，径自依宪法的规定遂行与创制复决相关的事项。[page]
五、行政机关的直接适用宪法条文?
关于「立法怠惰」下的宪法直接适用，德国宪法学理集中于讨论普通法院得否以欠缺(必要的，本应以法律为之的)法规范为理由，依法官造法的方式，创造法规范径自据此而为裁判。就此，德国宪法学界大抵采肯定的见解。J?rg Neuner的论述最为详尽。其指出，因法官不得以法律欠缺为理由而拒绝裁判，且法官纵使从事此等「法的续造」亦无侵越立法权之虞(因其所从事者仍为具体的、个案的决定，而非创制抽象的、一般的法规范)，因此，即使尚未构成违宪的「立法怠惰」，亦不妨承认普通法院根据宪法意旨径为裁判的权限13.此等承认普通法院依据宪法规定径为决定的理由，在本件均不存在。一方面，行政机关的决定，不以经咨询为前提要件;依据行政院核定之要点规划的公民投票，其事实上未必能达到「落实国民主权原理」的目标(盖包括议题的拟订、争点乃至可能选项的分析与评估，均由提案机关主导，而是否提出供公民投票，则应经行政院会议通过;人民仅能就行政机关提出的方案，根据行政机关提供的资料而为决定)，却有可能混淆权责。更堪虑者，此等措施非仅关涉行政部门本身的权限，一再被提及的，可能被行政院列入公民投票对象的「核四公投」、「立法委员席次减半」等议题，均牵涉其它宪政机关的权限;因此，不致影响权力分立原则的假定，亦不能成立。
六、结论：确认违宪「立法怠惰」之存否及其法律效果权限的归属
前述结论是否意指笔者容认，立法者得透过沉默变更宪法的实质内容?是又不然。笔者的立场是：在这一类真正重大且困难的争议里，我国的宪法解释机关理应承担责任。笔者建议：一方面要避免立法者藉「沉默」实际上改变宪法的规定，另一方面要阻止其它宪政机关轻易援引「立法怠惰」的理由侵越立法者的权限，应认大法官得类推适用司法院大法官审理案件法第5条第1项第1款第3种情形、同法同条项第2款及同法同条项第3款的规定，除「法律与命令」、「法律或命令」乃至「法律」之外，以「立法者的不作为」为解释标的;藉此，国会中的少数政党可藉该法第5条第1项第3款之规定，声请大法官解释，以促使拥有国会多数席次之政党履行其宪法所定的立法义务，如是，所谓的国会中「多数暴力」的争执或可依较为理性的方式得到解决。
